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il bando (e gli atti connessi, come il Disciplinare ed il capitolato speciale d’appalto) costituisce la lex specialis della gara ed è vincolante in modo inderogabile per tutti i soggetti interessati

– Amministrazione e concorrenti – anche e soprattutto per salvaguardare incondizionatamente la par condicio dei concorrenti; in particolare, ove le sue prescrizioni contemplino — in via espressa e con formulazione assolutamente chiara — l'esclusione dal procedimento di scelta del contraente nelle ipotesi di mancata loro osservanza, l'Amministrazione è inderogabilmente tenuta all'applicazione della normativa alla quale si è autovincolata (Cfr., ex pluribus, Cons. Stato, V , 25 gennaio 2003, n. 357 e 6 marzo 1991, n. 204; T.A.R. Veneto, 19 gennaio 2009, n. 80; T.A.R. Calabria, 29 marzo 2000, n. 344).

Quanto alla domanda di risarcimento del danno mediante la reintegrazione in forma specifica sotto forma di condanna dell’Amministrazione intimata a sostituire il soggetto aggiudicatario, illegittimamente mantenuto in gara, con la società ricorrente, che si era collocata seconda in graduatoria, il Collegio osserva che con la memoria depositata il 7.1.2010 la deducente ha in buona sostanza espresso l’avviso di rinunciare alla domanda stessa nel caso di accoglimento del gravame (salvo riproporla, eventualmente, dopo la rinnovazione del procedimento di gara).

La ricorrente conclude denunciando, quindi, la violazione della prescrizione dell’art. 37, comma 4, D.Lgs. n. 163/2006 e del disciplinare di gara, con il conseguente annullamento degli atti impugnati e con l’esclusione dalla gara dell’ATI controinteressata.
Quanto al risarcimento del danno, la ricorrente assume che l’annullamento dell’aggiudicazione e dell’esclusione dell’offerta presentata dall’ATI comportano l’accoglimento della domanda di reintegrazione in forma specifica, con aggiudicazione dell’appalto ad essa ricorrente
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

il gravame merita condivisione.
E’ necessario innanzitutto riportare sinteticamente – per quello che qui rileva – i punti salienti della normativa di gara.
Il bando, al punto VI.2) prevedeva l’applicabilità degli articoli indicati dall’art. 20 del D.Lgs. n. 163 del 2006, oltre che quelli espressamente richiamati negli atti di gara.
L’art. 20 (Appalti di servizi elencati nell’allegato II B) dispone che:
“L’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B è disciplinata esclusivamente dall’articolo 68 (specifiche tecniche), dall’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati).
2. Gli appalti di servizi elencati nell’allegato II A sono soggetti alle disposizioni del presente codice”.
Il Capitolato speciale d’appalto, all’art. 4, punto D) Telecall prevedeva lo svolgimento, da parte dell’aggiudicatario, del servizio consistente “nella fornitura ed installazione a carico dell’appaltatore di apposita apparecchiatura (kit di trasmissione e 2 pulsanti di allarme portatili) per la chiamata automatica mediante combinatore digitale e gestione degli allarmi all’interno di una “sala TV con conseguente pronto intervento da effettuarsi tramite guardie.
In caso di allarme la guardia dovrà intervenire entro 5 minuti dall’avvenuta attivazione dei sistemi secondo le modalità precedentemente concordate con l’ufficio fruitore del servizio e se necessario dovrà fornire immediata segnalazione alle autorità competenti (Carabinieri, Polizia, Polizia Municipale e Vigili del Fuoco)”.
A sua volta, il Disciplinare di gara, alle pagg. 9, 10 ed 11, consentiva la “presentazione di offerte da parte di soggetti di cui all’art. 34, comma 1, lettere d) ed e) del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163, anche se non ancora costituiti, con le modalità stabilite dall’art. 37, comma 8 del medesimo decreto”.
L’art. 34 (Soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici) dispone che:
“Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici i seguenti soggetti, salvo i limiti espressamente indicati:
[...]
d) i raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti dai soggetti di cui alle lettere a), b) e c), i quali, prima della presentazione dell'offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato mandatario, il quale esprime l'offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti; si applicano al riguardo le disposizioni dell’articolo 37;
e) i consorzi ordinari di concorrenti di cui all'articolo 2602 del codice civile, costituiti tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del presente comma, anche in forma di società ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile; si applicano al riguardo le disposizioni dell’articolo 37;
[...]”
Lo stesso Disciplinare (pagg. 10 ed 11) prevedeva che la busta B, contenente l’offerta tecnica, avrebbe dovuto indicare e descrivere (tra l’altro) i seguenti elementi:
[...]
5. modalità di funzionamento della sala operativa (caratteristiche tecniche, risorse umane aggiuntive rispetto a quanto previsto all’art. 4 del Capitolato Speciale d’Appalto con indicazione di orari e modalità di presenza, specializzazione addetti, misure per assicurare la continuità del servizio);
[...]
7. termine di esecuzione degli interventi di emergenza di cui all’art. 4 C) e D) del Capitolato Speciale d’Appalto.
Il tutto in modo preciso tale da consentire alla Commissione giudicatrice di poter assegnare i punteggi relativi all’offerta tecnica, più sotto riportati.
BUSTA C: Detta busta deve portare all’esterno l’indicazione - Busta “C”
- “Offerta economica”.
Nella stessa va inserita l’offerta economica, così costituita:
• offerta economica, redatta in lingua italiana, in bollo, e debitamente sottoscritta dal legale rappresentante del soggetto partecipante, che dovrà essere redatta preferibilmente utilizzando lo schema di offerta economica, facente parte della documentazione di gara, completato in ogni sua parte, a pena di esclusione dalla gara, compresa la tabella dei prezzi unitari ad esso allegata, in ribasso rispetto all’importo a base di gara di Euro 1.309.790,00, al netto degli oneri per la sicurezza (I.V.A. esclusa). […..]”.
Lo schema di offerta economica (Allegato sub C al Disciplinare di gara), richiamato anche dal bando di gara (sezione VI 2, pag. 6) prevedeva la seguente dichiarazione:
“ Nel caso di imprese riunite o consorziate costituite o da costituire aggiungere:
Dichiara che le parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori (ex art. 37 c. 4 del D.Lgs 12.04.2006, n. 163) sono quelle sottoriportate, nella misura a fianco di ciascuna indicata:
Descrizione della parte del servizio…………………………… Operatore
………………………importo (o percentuale)
Descrizione della parte del servizio…………………………… Operatore
………………………importo (o percentuale)
Allega
la specificazione dei costi relativi alla sicurezza
[…..]”.
Il richiamato art. 37 (“Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di concorrenti”) del D.Lgs. n. 163 del 2006, al comma 4 così recita:
“4. Nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati.”
Sin qui le previsioni degli atti di gara, corredate dalla normativa di riferimento, che interessano la fattispecie per cui è causa.
Il Collegio osserva che, come fondatamente rilevato dalla società ricorrente, lo schema di offerta economica presentato dall’ATI controinteressata non indicava, tra le parti del servizio che avrebbero dovuto essere eseguite dai singoli operatori, in base all’art. 37, comma 4 del D.Lgs. n. 163 del 2006, il servizio “Telecall”.
Dato che questa indicazione era prevista a pena di esclusione (v. Busta C – Offerta economica), l’ATI controinteressata andava esclusa dalla gara.
Sulla base delle suesposte considerazioni è dato, pertanto, concludere per la illegittimità, in parte qua, dell’impugnato verbale di gara del 29.4.2009, nonché di tutte le operazioni di gara e delle determinazioni successive, affette da invalidità derivata.

A cura di Sonia LAzzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 102 del 11  febbraio 2010, emessa dal  Tar Friuli Venezia Giulia, Trieste