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i criteri normativamente ( arg.ex art. 46 del codice dei contratti pubblici ) disposti per l’integrazione documentale sono precisi

Pubblicato il 02/03/2010
Pubblicato in: Sentenze
i criteri normativamente ( arg.ex art. 46 del codice dei contratti pubblici ) disposti per l’integrazione documentale sono precisi : a) deve trattarsi di integrazione o chiarimento di un documento incompleto e non di produzione di un documento mancante; b) il documento deve attenere a requisiti di partecipazione e non all’offerta.

Costituisce causa di esclusione il mancato adempimento dell'obbligo di dichiarare, in caso di imprese associate in A.T.I., le quote di partecipazione all'interno della compagine; obbligo imposto al fine di assicurare che la stazione appaltante possa in concreto verificare il possesso dei requisiti di qualificazione da parte delle singole imprese per l'effettiva parte di lavori che ciascuna deve espletare (ex plurimis fra le più recenti Consiglio Stato , sez. VI, 23 luglio 2009, n. 4627; CdS sez. V 22 dicembre 2008 n. 6493; CdS sez. VI 25 novembre 2008 n. 5787 ; CdS sez. V 7 maggio 2008 n. 2079 fra le risalenti CdS sez. V 12 ottobre 2004 n. 6586 ; CGA 13 giugno 2005 n. 358; CdS sez. VI 1 marzo 2007 n. 1001 CdS sez. V 9 ottobre 2007 n. 5260 ).

La regolarizzazione documentale può essere consentita quando i vizi siano puramente formali o chiaramente imputabili a errore solo materiale, e sempre che riguardino dichiarazioni o documenti che non sono richiesti a pena di esclusione, non essendo, in quest'ultima ipotesi, consentita la sanatoria o l'integrazione postuma che si tradurrebbero in una violazione dei termini massimi di presentazione dell'offerta e, in definitiva, in una violazione della "par condicio". (Consiglio Stato , sez. IV, 19 giugno 2006 , n. 3660)._Sanatorie documentali sono possibili, in conclusione, con la possibilità di integrare successivamente la documentazione prodotta con la domanda di partecipazione alla gara o, comunque, con l'offerta, con un duplice limite: a) la regolarizzazione deve riferirsi a carenze puramente formali od imputabili ad errori solo materiali (Cons. St., sez. VI, 31 agosto 2004, n. 5734); b) la regolarizzazione non può mai riguardare produzioni documentali violative di prescrizioni del bando (o della lettera di invito) presidiate dalla comminatoria di esclusione (Cons. St., sez. IV; 9 dicembre 2002, n. 6675).

Nella specie sussiste un duplice ostacolo alla regolarizzazione documentale : sia l’essenzialità dell’elemento da regolarizzare, non avente carattere formale perché all’interesse dell’amministrazione alla verifica , sin dalla fase dell’offerta, della corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione ( ai sensi dell’art. 13 comma 1 della legge n. 109/1994 applicabile ratione temporis ) sia la comminatoria espressa di esclusione prevista testualmente dalla lex specialis della gara ( punto ( del disciplinare di gara ) in modo chiaro e specifico alla luce della interpretazione letterale e sistematica ( sicché appare fuorviante il parere reso dall’ufficio legale a fronte del tenore del punto 8 del disciplinare di gara ).
Va altresì considerato che i criteri normativamente ( arg.ex art. 46 del codice dei contratti pubblici ) disposti per l’integrazione documentale sono precisi : a) deve trattarsi di integrazione o chiarimento di un documento incompleto e non di produzione di un documento mancante; b) il documento deve attenere a requisiti di partecipazione e non all’offerta.
Nella specie la questione della integrazione è stata posta in relazione ad un elemento ( la dichiarazione della quota di partecipazione ) inerente l’offerta ed incidente sulle modalità di esecuzione della prestazione.
Giova riportare il testo della prima decisione del Consiglio di Stato sull’argomento della quota di partecipazione all’esecuzione per aver idea dell’interesse in giuoco che, non avendo carattere formale non consente la regolarizzazione nel modo preteso ( ed attuato ) dalla Provincia di Lodi.
La decisione è CdS V , 12 ottobre 2004 n. 6586 intervenuta dopo il venir meno del divieto dell’ATI costituenda nella riforma della disciplina degli appalti dovuta alla legge c.d. Merloni ter ( l n. 415/1998) .
In tale decisum si era statuito nel modo seguente :
“Nel nuovo testo in vigore, introdotto dall'art. 9, l. 415/1998, dopo il venire meno del divieto originariamente previsto dal legislatore 109/1004 di costituire associazioni temporanee e consorzi concomitanti o successivi all'aggiudicazione della gara a pena di nullità della medesima, la norma nulla prevede circa il momento in cui la partecipante è tenuta a dichiarare l'importo dei lavori del raggruppamento in relazione alle singole compartecipanti, se sin dall'ammissione alla gara o successivamente all'aggiudicazione. Sintomatico nel senso della necessità del possesso di siffatti requisiti anteriormente a tale ultima fase e sin dall'ammissione è, però, che il legislatore, in fase di riscrittura dell'art. 13, non abbia inteso emendare il comma 1, laddove subordina la partecipazione alla procedura concorsuale delle associazioni temporanee alla condizione che la mandataria e le altre imprese del raggruppamento siano già in possesso dei requisiti di qualificazione per la rispettiva quota percentuale, con ciò evidentemente riaffermando la necessità delle previa indicazione delle quote di partecipazione. Se l'esplicitazione di tale necessità era giustificata nel precedente divieto di costituire raggruppamenti durante o dopo l'aggiudicazione, non avrebbe senso alcuno una volta caduto tale divieto: averla mantenuta è chiaro indice dell'intento del legislatore di conservare la preventiva verifica dei requisiti in relazione alle singole quote di partecipazione anche nel nuovo regime. Ben avrebbe, infatti, il legislatore potuto emendare, oltre al quinto, anche il comma primo dell'art. 13, l. 109/1994, ed ammettere alla procedura le costituende associazioni temporanee a prescindere dal momento in cui dimostrare il possesso dei requisiti, cosi eliminando ogni dubbio circa la possibilità per le imprese non ancora raggruppate di dichiarare le rispettive quote di partecipazione anche dopo la fase dell'aggiudicazione. L'invarianza della disposizione evidenzia, sotto l'aspetto puramente ermeneutico, l'intento legislativo di ammettere alla gara i soli raggruppamenti e consorzi, ancorché costituendi, che siano e che dimostrino di essere gia in possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico-organizzativa secondo le relative percentuali e prima dell'aggiudicazione. Depongono in tale senso non solo le ordinarie regole di trasparenza e di pubblicità cui l'attività della stazione appaltante deve essere informata ai sensi della legge n. 241/1990 e il canone della par condicio fra tutti i partecipanti alla gara: principi in base alle quali il possesso dei requisiti di partecipazione (anche riguardo alle singole quote) deve essere presente all'atto dell'ammissione alla procedura, ma anche più specifici principi inerenti il legittimo andamento della gara, ben potendo la determinazione della soglia di anomalia ai sensi del comma 1-bis della l. n. 109/1994 variare a seconda del numero delle offerte ammissibili, con evidenti riflessi sulle aspettative dei partecipanti alla gara.

Si legga anche

applicazione del disposto di cui all’art. 37, co. 6, d.lgs. n. 163/2006, interpretato tenuto conto di quanto previsto dall’art. 93, co. 4, D.P.R. n. 554/1999 a tenore del quale “le imprese riunite in associazione temporanea devono eseguire i lavori nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”.

E’ legittima l’esclusione di un’Ati (non orizzontale) per non aver  indicato nella domanda di partecipazione alla procedura di gara alcun elemento idoneo a dare atto del rapporto esistente tra quote di qualificazione e quote di partecipazione e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione tra le varie componenti interne al raggruppamento provvisorio.?

Invero, dalle citate previsioni emerge che i singoli partecipanti a raggruppamento temporaneo – salvo che la relativa struttura sia tale da non determinare dubbio alcuno in merito al riparto dei lavori – sono tenuti ad indicare espressamente la rispettiva quota di partecipazione, sì che possa essere colto il rapporto esistente tra quote di qualificazione e quote di partecipazione ( di cui all’art. 37, d. lgs. n. 163/2006) e quello tra quote di partecipazione e quote di esecuzione (di cui all’art. 93, co. 4, D.P.R. n. 554/1999)_la espressa qualificazione della costituenda associazione (di cui la società ricorrente intendeva fare parte) come associazione di tipo misto (quindi non orizzontale) impone che dalla stessa domanda di partecipazione risultasse in modo compiuto l’articolazione delle quote di partecipazione; esigenza, questa, non soddisfatta per effetto della sola indicazione, in corrispondenza di ciascuno dei partecipanti al raggruppamento, delle rispettive qualificazioni, da sé sola insufficiente ad eliminare l’incertezza relativa al riparto dei lavori ed alle conseguenti quote di partecipazione.

Merita di essere segnalata la pur breve decisione numero 5787 del 25 novembre 2008, inviata per la pubblicazione in data 28 novembre 2008, emessa dal Consiglio di Stato

Vediamo i fatti

Con la sentenza gravata il primo giudice ha respinto il ricorso proposto da Ar.Fe.ga s.a.s. avverso il provvedimento con cui il Ministero per i beni e le attività culturali – sovrintendenza per i beni archeologici delle Province di Napoli e Caserta ha definitivamente aggiudicato all’ATI BETA i lavori relativi all’intervento da eseguirsi in Bacoli NA.
Nel dettaglio, il giudice territoriale ha accolto il ricorso incidentale con cui la controinteressata ATI ha dedotto che l’odierna appellante non avrebbe indicato nella domanda di partecipazione alla procedura di gara alcun elemento idoneo a dare atto del rapporto esistente tra quote di qualificazione e quote di partecipazione e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione tra le varie componenti interne al raggruppamento provvisorio.
All’udienza del 17 ottobre 2008 la causa è stata trattenuta per la decisione.

Ecco il parere del Supremo Giudice amministrativo

DIRITTO
Il ricorso va respinto.
Ritiene, invero, il Collegio di dover confermare quanto sostenuto dal primo giudice in sede di applicazione al caso di specie del disposto di cui all’art. 37, co. 6, d.lgs. n. 163/2006, interpretato tenuto conto di quanto previsto dall’art. 93, co. 4, D.P.R. n. 554/1999 a tenore del quale “le imprese riunite in associazione temporanea devono eseguire i lavori nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”.
Invero, dalle citate previsioni emerge che i singoli partecipanti a raggruppamento temporaneo – salvo che la relativa struttura sia tale da non determinare dubbio alcuno in merito al riparto dei lavori – sono tenuti ad indicare espressamente la rispettiva quota di partecipazione, sì che possa essere colto il rapporto esistente tra quote di qualificazione e quote di partecipazione ( di cui all’art. 37, d. lgs. n. 163/2006) e quello tra quote di partecipazione e quote di esecuzione (di cui all’art. 93, co. 4, D.P.R. n. 554/1999).
Ebbene, nel caso di specie, diversamente da quanto sostenuto in ricorso, la espressa qualificazione della costituenda associazione (di cui la società ricorrente intendeva fare parte) come associazione di tipo misto (quindi non orizzontale) imponeva che dalla stessa domanda di partecipazione risultasse in modo compiuto l’articolazione delle quote di partecipazione; esigenza, questa, non soddisfatta per effetto della sola indicazione, in corrispondenza di ciascuno dei partecipanti al raggruppamento, delle rispettive qualificazioni, da sé sola insufficiente ad eliminare l’incertezza relativa al riparto dei lavori ed alle conseguenti quote di partecipazione.
Alla stregua delle esposte ragioni, va pertanto respinto il gravame.

In tema di modalità di presentazione della cauzione provvisoria in caso di ati, si veda:

La necessità dell’intestazione della polizza fideiussoria anche alle imprese mandanti della costituenda ati deriva dall’esigenza di coprire i rischi attinenti ai casi in cui l’inadempimento sia ascrivibile a queste ultime

Bisogna quindi, di evitare che la stazione appaltante resti sprovvista di adeguata garanzia nell’ipotesi in cui la violazione degli obblighi connessi alla partecipazione alla gara (ivi compresa la sottoscrizione del contratto) risulti addebitabile ad una o più imprese mandanti.

Il Consiglio di Stato con la decisione numero 3660 del 19 giugno  2006 in tema di intestazione della cauzione provvisoria in caso di Ati, così si esprime:

<Deve, al riguardo, precisarsi che, dopo la camera di consiglio del 24 settembre 2004 (all’esito della quale la Sezione aveva espresso il convincimento, seppur nelle forme tipiche del giudizio cautelare, della regolarità della polizza intestata alla sola capogruppo), l’Adunanza Plenaria, espressamente investita della questione, ha chiarito che, nella medesima situazione qui controversa, la garanzia, richiesta a titolo di cauzione provvisoria, deve essere prestata, a pena di esclusione, anche dalle imprese mandanti (Cons. St., Ad. Plen., 4 ottobre 2005, n.8).>

ma non solo. Nella fattispecie sottoposta al supremo Giudice amministrativo:

<Così illustrate le ragioni per le quali la polizza fideiussoria prestata a titolo di cauzione provvisoria deve essere intestata, a pena di esclusione, anche alle mandanti della costituenda ati, resta da chiarire che anche la disciplina di gara, là dove imponeva alle concorrenti la prestazione, quale cauzione provvisoria, di fideiussione bancaria (punto 5.1 della lettera di invito), prescriveva l’adempimento nei termini appena chiariti, dovendosi leggere la citata clausola come indirizzata a tutte le concorrenti, ancorché destinate ad associarsi successivamente in ati.>

inoltre, il giudice di Palazzo spada non ha dubbi, la cauzione non poteva essere successivamente regolarizzata:

<la produzione di una polizza intestata anche all’impresa mandante integra, infatti, un adempimento sostanziale successivo, e non il completamento di un documento solo formalmente carente, ad una precisa prescrizione di gara rivolta anche all’impresa rimasta inadempiente e si riferisce ad una regola partecipativa la cui inosservanza risulta espressamente sanzionata, nella lettera di invito, con l’esclusione.>

questo poiché:

<La possibilità di integrare successivamente la documentazione prodotta con la domanda di partecipazione alla gara o, comunque, con l’offerta, invocata in via sostanziale dalla società e negata dall’amministrazione, incontra, invero, un duplice limite:
a) la regolarizzazione deve riferirsi a carenze puramente formali od imputabili ad errori solo materiali
; b) la regolarizzazione non può mai riguardare produzioni documentali violative di prescrizioni del bando (o della lettera di invito) presidiate dalla comminatoria di esclusione >

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la decisione numero 1038 del 22 febbraio 2010, emessa dal Consiglio di Stato
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