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i concorrenti non sono tenuti a indicare le condanne...

Pubblicato il 02/07/2010
Pubblicato in: Sentenze
ai sensi dell’art. 38, co. 1, lett. c), codice appalti, i concorrenti non sono tenuti a indicare le condanne per le quali sia intervenuta una causa estintiva del reato.

Vero è che, formalmente, la disposizione in commento fa riferimento solo alla riabilitazione (art. 178, c.p.), e alla estinzione della condanna inflitta con sentenza di patteggiamento (art. 445 c.p.p.).

Tuttavia sia l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (v. delibera n. 1/2010), sia la giurisprudenza di questo Consesso, ritengono che sia rilevante qualsivoglia causa estintiva di reato, dunque anche quella di cui all’art. 460, co. 5, c.p.p., conseguente al decorso di un certo lasso temporale dopo la condanna inflitta con decreto penale (Cons. St., sez. V, 23 luglio 2009 n. 4594; Autorità, determinazione n. 1/2010).

Va tuttavia precisato che sia l’Autorità di vigilanza che la giurisprudenza di questo Consesso hanno ritenuto che per l’operatività di tali cause estintive dei reati occorre che intervenga una formale pronuncia del giudice dell’esecuzione penale che emani il provvedimento estintivo: ne consegue che il concorrente è tenuto a dichiarare le condanne penali per le quali la causa estintiva non sia stata dichiarata dal giudice dell’esecuzione, anche se in fatto vi sono tutti i presupposti per ottenere il provvedimento estintivo (Cons. St., sez. V, 2 ottobre 2009 n. 6006; Cons. St., sez. VI, 10 dicembre 2009 n. 7740; Autorità, determinazione n. 1/2010).
Inoltre la giurisprudenza ha ritenuto che non rilevino, ai fini dell’art. 38, le condanne per reati in prosieguo depenalizzati (Cons. St., sez. V, 23 luglio 2009 n. 4594; Tar Veneto, sez. I, 18 settembre 2009 n. 2415).

12.2. Alla luce di tali considerazioni in diritto, vanno esaminate le singole condanne penali la cui dichiarazione è stata omessa.
Quanto a MO. Mila, risulta una condanna per contravvenzione, inflitta con decreto penale. Si tratta tuttavia di reato in prosieguo depenalizzato, come risulta dallo stesso certificato penale.
Pertanto, tale condanna non doveva essere dichiarata.
Quanto a M. Giovanni, risulta una condanna per delitto, per la quale è stata concessa la riabilitazione, come risulta dal certificato penale di condanna.
Pertanto tale condanna non doveva essere dichiarata in gara.
Quanto a S. Ursula, risulta una condanna per contravvenzione, inflitta con decreto penale esecutivo il 14 luglio 1999.
In astratto ricorre la causa estintiva di cui all’art. 460, co. 5 c.p.p. (mancata commissione di altro reato della stessa indole entro due anni dalla data di esecutività del decreto penale), ma, come osservato, in difetto di un formale provvedimento di estinzione del reato, la condanna doveva essere dichiarata in gara.
Quanto a P. Massimo, risultano:
una contravvenzione per la quale è stata inflitta condanna con decreto penale esecutivo il 14 giugno 1991;
un delitto per il quale è stata inflitta condanna con decreto penale esecutivo il 16 dicembre 2002;
una contravvenzione, di indole diversa dal delitto di cui sopra, per la quale è stata inflitta condanna con decreto penale esecutivo il 26 giugno 2006.
Per tutte e tre le condanne sussiste in astratto l’estinzione del reato ai sensi dell’art. 460, co. 5, c.p.p., ma per nessuna risulta un provvedimento formale di estinzione del reato.
Pertanto tali condanne dovevano essere dichiarate.
12.3. Alla luce di quanto esposto, il ricorso di primo grado proposto da Ricorrente va accolto, e va annullata l’aggiudicazione in favore dell’a.t.i. Contrinteressata perché sussisteva una causa di esclusione dalla gara, con assorbimento necessario e logico di ogni altra questione, che non riguarda la fase di ammissione in gara, ma fasi successive.

SI LEGGA ANCHE

la decisione numero 6006 del 2 ottobre 2009, emessa dal Consiglio di Stato

rileva il Collegio che erroneamente il primo giudice ha ritenuto preclusa alla stazione appaltante la possibilità di chiedere ai concorrenti di corredare l’offerta, fin dalla sua presentazione, delle giustificazioni circa i suoi elementi costitutivi. Come la giurisprudenza ha da tempo chiarito, le giustificazioni preventive obbligatorie sono coerenti con la normativa comunitaria e trovano un preciso riscontro esegetico nella disciplina interna, con la conseguenza che ben può essere esclusa da una gara l’impresa che non si sia attenuta ad un tale onere

D’altra parte, si discute non dell’anomalia dell’offerta ma dell’adempimento di un ragionevole obbligo (volto a comprovare che l’offerta presentata è meditata e consapevolmente assunta), sicché non si vede per quale ragione, una volta violato tale obbli-go, la sanzione non debba essere quella dell’esclusione._
Né è sostenibile che l’adempimento in parola non fosse as-sistito da sanzione espulsiva. L’esame combinato dei punti 8 e 17 del disciplinare di gara porta a ritenere l’esatto contrario, poiché la sanzione dell’esclusione va collegata tanto alla mancata sotto-scrizione del “documento giustificativo” quanto, a fortiori, alla sua omessa presentazione.

E’ innanzitutto escluso che alla Commissione fosse impe-dito di procedere alla valutazione che ha condotto ad un tale giu-dizio sull’offerta considerata poiché è risaputo che, fino all’aggiudicazione provvisoria, ogni valutazione può sempre es-sere rivista col solo limite della relativa legittimità. _Né è sostenibile che quella compiuta dalla Commissione fosse attività riconducibile nella nozione di verifica dell’anomalia: si è trattato di riscontro estrinseco delle varie componenti dell’offerta e quindi di un’attività logicamente ante-riore a quella della verifica dell’anomalia per la quale  soltanto è previsto un contraddittorio._Nel merito, entrambe le obiezioni ritenute decisive dalla Commissione ai fini della esclusione appaiono condivisibili: sia quella con la quale si denuncia una discrasia tra offerta tecnica ed offerta economica, sia quella nella quale l’offerta stessa è giudi-cata condizionata a partire dal rilievo che questa fa conto su be-nefici che all’epoca della relativa presentazione non erano altro che un auspicio dell’offerente.

Analogamente, la sentenza impugnata va confermata nella parte in cui ha ritenuto illegittima l’ammissione alla gara della aggiudicataria per aver que-sti raggruppamenti omesso di menzionare, nella dichiarazione ri-levante agli effetti dell’art. 38 del Codice dei Contratti, preceden-ti condanne ex art. 444 cpp assistite dal beneficio della non men-zione. La giurisprudenza della Sezione, dalla quale non vi è mo-tivo di discostarsi, è infatti nel senso che il citato art. 38 “impone ai partecipanti alle gare di appalto di dichiarare, a pena di e-sclusione dalla gara, non già solamente reati gravi, ma tutti quelli ascritti in via definitiva ai soggetti ivi contemplati”, con la conseguenza che “i partecipanti alle gare sono tenuti a rendere dichiarazioni complete e veritiere e, quindi, recanti l’esatta indi-cazione di tutti i precedenti penali, ivi inclusi quelli per i quali sia stato concesso il beneficio della non menzione”_ Né ha pregio alcuno la tesi per la quale, decorso il periodo previsto dalla disciplina penale senza ulteriori condanne, le con-danne riportate ex art. 444 cpp perderebbero ipso facto rilevanza agli effetti della ammissione alle pubbliche gare. A prescindere dal dato che la giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. VI, 27 Giugno 2007, n. 3663) ricollega l’effetto estintivo ad una formale pro-nuncia in tal senso ad opera del Giudice penale (della quale non vi è traccia nella specie), è assorbente la considerazione che le imprese in questione non si sono attenute all’obbligo del clare loqui avendo utilizzato l’espressione “nulla” nella dichiarazione prevista dall’allegato 2 al disciplinare di gara.

A cura di Sonia Lazzini

Riportiamo qui di seguito la decisone numero 4019 del 24 giugno 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato
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