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erroneità del presupposto (avvenuto scioglimento del contratto) sul quale l’amministrazione ha fondato la propria determinazione a dare esecuzione ad una nuova progettazione

Sfugge naturalmente al sindacato di questo giudice ogni valutazione sul merito delle scelte che l’amministrazione avrebbe potuto compiere alla luce delle sopravvenute esigenze che, nell’interesse pubblico, anche in considerazione degli atti di programmazione della Giunta provinciale nonchè per effetto della normativa tecnica nel frattempo entrata in vigore, consigliavano delle modifiche all’originaria progettazione e che rientrano nella piena discrezionalità dell’APSS.

Ciò non toglie che il processo decisionale dell’amministrazione sia da considerarsi viziato alla radice per non avere l’amministrazione considerato la piena efficacia del contratto in corso con il nuovo titolare dell’azienda , circostanza questa che avrebbe dovuto indurla a considerare tutte le possibilità offerte dall’ordinamento.

Con contratto di appalto rep. 395/2002, nell’aprile del 2002 l’Azienda per i Servizi Sanitari di Trento affidava i lavori di ristrutturazione, ampliamento e riqualifica funzionale dell’ospedale di Cavalese alla società BETA s.r.l., poi divenuta Beta due System s.r.l. Questa ,nel 2006,comunicava ai sensi dell’art. 35 L.109/1994 all’APSS di avere affittato il ramo d’azienda relativo ai lavori pubblici alla Ricorrente s.r.l. che doveva intendersi come subentrante nell’esecuzione dei lavori del primo stralcio, seconda fase, concernenti l’ampliamento dell’ala sud dell’ospedale.
Con sentenza del Tribunale di Como del 21.2.2006 l’originaria contraente veniva dichiarata fallita.
L’APSS si opponeva al subentro della nuova impresa nel contratto e pronunciava la risoluzione del contratto nei confronti dell’impresa fallita con delibere del Direttore generale n.325 del 22.3.2006 e n.389 del 5.4.2006, impugnate dinanzi al TRGA Trentino Alto Adige sede di Trento sia dal Fallimento Beta due che dall’impresa Ricorrente .
I ricorsi venivano respinti con sentenza del medesimo Tribunale n. 398 del 21.12 2006,riformata dal Consiglio di Stato ( dispositivo pubblicato il 12.6.2007; decisione n.6693/2007 pubblicata il 28.12.2007) che , in accoglimento degli appelli delle imprese, annullava entrambe le delibere , sul rilievo dell’infondatezza dei motivi posti a base dell’atto di opposizione.
L’APSS proponeva ricorso avverso la sentenza del Consiglio di Stato per motivi attinenti alla giurisdizione. La Corte di Cassazione , con ordinanza delle Sezioni Unite n.16566/09, dichiarava inammissibile il ricorso a causa della formazione di giudicato interno sulla giurisdizione del G.A.
Gli interessati proponevano altresì ricorso per l’ottemperanza della decisione del Consiglio di Stato rubricato al RG con il n.3937/08 .
Nelle more tra la pubblicazione del dispositivo e della decisione del Consiglio di Stato n.6693/2007 veniva emessa la delibera del Direttore Generale APSS della Provincia di Trento n. 1366 del 22 novembre 2007 con cui si disponeva di procedere a nuova progettazione dei lavori relativi alla seconda fase dell’ampliamento, ristrutturazione e riqualificazione funzionale dell’ospedale di Cavalese .
La delibera è stata oggetto di nuova impugnativa dinanzi al TRGA unitamente agli atti presupposti, in particolare la delibera di Giunta provinciale 14 settembre 2007, n. 1989 recante l’approvazione del piano per gli investimenti per l’edilizia sanitaria per la XIII legislatura e la nota 25 ottobre 2007 del Responsabile dei Servizi immobili e Servizi tecnici recante la proposta di procedere all’affidamento di un nuovo appalto.
Il TRGA ha respinto il ricorso , preliminarmente disattendendo l’eccezione dell’APSS di difetto di giurisdizione, sul rilievo che sia la programmazione di un piano di investimenti nell’edilizia sanitaria sia la decisione di una nuova progettazione dei lavori dell’ospedale di Cavalese costituiscono manifestazione di potestà autoritativa e si situano nella fase procedimentale precedente alla stipulazione del contratto.
Nel merito, ha respinto il motivo di ricorso con cui si intendeva affermare l’elusione della decisione del Consiglio di Stato n. 6693/07, attese le nuove esigenze di edilizia ospedaliera giustificanti ex se la nuova decisione , incompatibili con la prosecuzione dell’appalto secondo l’originario schema progettuale ed escludendo la necessità di un preventivo recesso dal contratto di appalto, da considerarsi piuttosto come conseguenza logica della intervenuta decisione.
Ha altresì ritenuto inapplicabile alla fattispecie la disciplina della variante in corso d’opera (art.51 L.P. n. 26 del 1992) sul rilievo della mancata consegna dei lavori all’impresa ed alla facoltà per l’amministrazione di operare un scelta tra l’esercizio del ius variandi e la risoluzione del rapporto contrattuale in essere.
Ha infine giudicato sussistenti i presupposti di fatto, contestati dal ricorrente, e le generali esigenze di riorganizzazione della struttura ospedaliera tali da sorreggere la delibera impugnata.
Contro tale sentenza ha proposto appello la Ricorrente s.r.l..
Si sono costituite l’APSS e la Provincia Autonoma di Trento.
In prossimità dell’udienza di discussione, le parti hanno depositato memorie ad ulteriore illustrazione delle proprie difese.
Qual è il parere dell’adito giudice di appello del Consiglio di Stato?

Ritiene il Collegio che il provvedimento adottato sul presupposto della vigenza di un atto annullato in virtù della pronuncia del Consiglio di Stato, nota nel solo dispositivo, pur non assumendo i connotati dell’ elusione del giudicato , comportante la nullità ai sensi dell’art. 21 septies della legge 7 agosto 1990 n. 241 come inserito dall’art. 14 L 14 febbraio 2005, n. 15, è illegittimo perché in evidente contrasto con una decisione esecutiva del giudice amministrativo .
Né può condividersi quanto sostenuto dall’appellata sulla totale autonomia delle valutazioni operate dall’amministrazione in ordine alla necessità di riprogettazione rispetto al rapporto contrattuale in corso con il Ricorrente.
Invero, emerge chiaramente dalle premesse del provvedimento l’erroneità del presupposto (avvenuto scioglimento del contratto) sul quale l’amministrazione ha fondato la propria determinazione a dare esecuzione ad una nuova progettazione, erroneità che ha viziato l’iter logico valutativo essendo sintomatica di un non corretto esercizio del potere
Il primo motivo di appello è pertanto fondato e comporta l’annullamento , in riforma della decisione di primo grado , della delibera del Direttore Generale dell’APSS n. 1366 del 22.11.2007. L’accoglimento del primo motivo esime il Collegio dall’esaminare le ulteriori censure riproposte in grado di appello contro il medesimo provvedimento.
Infondate, invece, sono le doglianze espresse nei riguardi della delibera della Giunta provinciale 14.9.2007, n. 1989 recante approvazione del Piano degli investimenti per l’edilizia sanitaria per la XIII legislatura. Questo, invero, consiste in un atto programmatorio e di indirizzo rispetto al quale l’APSS ha piena autonomia gestionale amministrativa e contabile. Fermi restando, pertanto, gli indirizzi contenuti nel Piano, spetta poi all’Azienda operare le scelte discrezionali compatibili con gli obiettivi indicati , ma anche con i vincoli obbligatori già perfezionatisi.
Quanto alle modalità procedimentali seguite per la sua emanazione, non si ritiene illogico ne sintomatico di uno scorretto esercizio del potere da parte della Giunta l’aver proceduto previ contatti con l’APSS, rientrando tale fase di consultazione preventiva tra amministrazioni nell’ordinaria istruttoria del provvedimento pianificatorio.

A cura di Sonia LAzzini
Riportiamo qui di seguito la decisione numero 419 del 2 febbraio 2010 emessa dal Consiglio di Stato