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Escussione Provvisoria

Pubblicato il 24/03/2009
Pubblicato in: Sentenze

Anche il rilascio delle polizze fideiussorie, presentate come cauzione, da parte della stessa compagnia e agenzia di assicurazioni, nella medesima data e con numero progressivo successivo, possono essere indice di collegamento sostanziale  fra imprese partecipanti alla stessa procedura: l?unico elemento evidenziato (comunanza di amministratori di imprese partecipanti al medesimo Consorzio), addotto a motivazione della disposta esclusione dalla gara, non è di per sé espressivo del collegamento sostanziale delle imprese e della soggezione di queste all'altrui attività di direzione e di coordinamento, né di tale collegamento la stazione appaltante ha fornito puntuali elementi sintomatici..

Qual è il parere dell?adito giudice amministrativo avverso un?esclusione per presunto collegamento fra imprese e consorzi basato sul fatto che < L?illegittimità dell?esclusione si evincerebbe, altresì, dalla riscontrata sussistenza di un solo presunto elemento di collegamento sostanziale, consistente nel fatto che il Presidente del Consiglio di Amministrazione di una delle partecipanti . e l?Amministratore della di un?altra partecipante . rivestano la carica legale di rappresentante del Consorzio su indicato: tale circostanza, nella vita sociale dei Consorzi, costituirebbe dato ovvio, e non potrebbe, di per sé, essere sufficiente ad integrare quella pluralità di indizi seri, precisi e concordanti, che la giurisprudenza richiede, al fine di accertare la sussistenza del ?collegamento sostanziale?. Tanto più, che il Consorzio è stato sciolto, e ne è stata deliberata la liquidazione.>?

il ricorso si presenta fondato._2.1. L'art. 34, comma 2, del D.lgs. n.163/2006 ("Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE") ? di cui la ricorrente principale lamenta, tra l?altro, la violazione - dispone: "Non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile. Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale sulla base di univoci elementi"._Detta norma, pur non trovando diretta applicazione nella Regione Siciliana - la quale, nell?esercizio della propria competenza potestà legislativa esclusiva in materia di lavori pubblici ai sensi dell?art.14, lettera g, dello Statuto speciale, ha emanato il testo coordinato della L. n.109/1994 con le LL.rr. 7/2002 e 7/2003 senza un rinvio dinamico alle successive modificazioni - tuttavia costituisce un significativo elemento interpretativo: la su riportata previsione ha, infatti, sostanzialmente recepito l?istituto di creazione pretoria del c.d. "collegamento sostanziale", ed ha, altresì, superato le incertezze interpretative sulla disciplina contenuta nel comma 1-bis dell'art. 10 della legge n. 109 del 1994, ancora in vigore nel suo testo originario in Sicilia. _Tale ultima norma, infatti, stabilisce unicamente il divieto di partecipazione a una stessa gara di imprese che si trovino in situazione di "controllo" ai sensi dell'art. 2359 c.c., e non anche nella diversa ipotesi di collegamento, disciplinata dal comma 3 del medesimo art. 2359, riscontrabile ove una società eserciti su un'altra "un'influenza notevole"._Il su richiamato art.34, secondo comma, del Codice dei contratti, invece, nel riprodurre la previsione già contenuta nella legge 109/1994, ne amplia significativamente la portata, includendo, nell'ambito dei divieti normativi di partecipazione delle imprese a una stessa gara, le accertate situazioni di collegamento sostanziale, caratterizzate da un'unicità di centro decisionale, tale da far ritenere venute meno le garanzie di segretezza delle offerte, con conseguente alterazione della par condicio e della trasparenza e correttezza delle operazioni di gara._Tuttavia, poiché il legislatore, nonostante abbia disciplinato la fattispecie del ?collegamento sostanziale?, non ha operato una tipizzazione normativa delle possibili ipotesi di collegamento sostanziale, lasciando all?interprete il delicato compito di individuare, di volta in volta, le fattispecie in interesse, la giurisprudenza formatasi anche prima dell?entrata in vigore del citato art.34 ha da tempo enucleato tutta una serie - peraltro nutrita - di elementi indiziari, la cui presenza può deporre nel senso della sussistenza di un collegamento sostanziale e, quindi, della sicura riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale (a titolo esemplificativo: indicazioni sulle buste spedite dalle imprese dalla medesima sede amministrativa; spedizione dei plichi dal medesimo ufficio postale, nello stesso giorno e con le stesse modalità; rilascio delle polizze fideiussorie, presentate come cauzione, da parte della stessa compagnia e agenzia di assicurazioni, nella medesima data e con numero progressivo successivo; coincidenza del numero di fax e dell'indirizzo di posta elettronica; rapporti di parentela tra gli amministratori unici di suddette società e gli intrecci azionari esistenti e facenti capo agli stessi soggetti)._ Ora, il dato della partecipazione ad un medesimo Consorzio non può di per sé costituire elemento sintomatico della sussistenza di un collegamento sostanziale fra le imprese partecipanti, in quanto è la stessa normativa in materia di appalti a consentire che imprese facenti parte di uno stesso Consorzio partecipino, come imprese singole, ad un appalto

(Tar Sicilia, Palermo   con la sentenza numero 508 del 12 marzo 2009)

Incameramento della cauzione provvisoria _annullamento di aggiudicazione_sussistenza di un collegamento sostanziale_rapporti con l?articolo 2359 del cc sul collegamento societario_ ratio dell?articolo 34 del codice dei contratti_ consiste in un principio generale relativo agli affidamenti pubblici_applicabile anche alle procedure di affidamento delle concessioni di pubblico servizio _legittimità solo se esistono sintomi inconfutabili della sussistenza di un unico centro decisionale _ la correttezza e la trasparenza della gara vengono pregiudicate dalla presentazione di offerte che, seppure provenienti da imprese diverse, siano riconducibili ad un medesimo centro di interessi_Ciò anche alla luce della disciplina comunitaria, secondo cui il sistema delle gare pubbliche può funzionare solo se le imprese partecipanti si trovino in posizione di reciproca ed effettiva concorrenza

Questo Consiglio di Stato, tenendo conto  che si tratta dell?esigenza di assicurare l?effettiva ed efficace  tutela della regolarità della gara, ha ritenuto che, anche in assenza di specifiche previsioni nella lex specialis, la stazione appaltante debba comunque disporre l'esclusione di offerte contenenti i indizi di una concordata modalità di presentazione e formulazione, ovvero della provenienza da un unico centro decisionale, per quanto rimanga preferibile che il divieto sia rafforzato attraverso clausole espresse del bando di gara._La giurisprudenza ha invero rilevato che tra le cause di esclusione dalle gare vi sono, oltre ai casi di cui all?art. 2359 Cod. civ., le ipotesi non codificate di ?collegamento sostanziale?, le quali, attestando la riconducibilità dei soggetti partecipanti alla procedura a un unico centro decisionale, causano la vanificazione dei principi generali in tema di par condizio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione; il fatto che la rilevanza del collegamento anche sostanziale sia stata esplicitata nel bando vale a fortiori, non essendo la previsione di questa clausola essenziale per una tale esclusione _La giurisprudenza ha del resto precisato che, proprio in considerazione della peculiarità della materia e degli interessi pubblici tutelati, sarebbe irragionevole e contraddittorio richiedere nel bando la tipizzazione del fatto del collegamento o del controllo societario diverso da quello di cui all'articolo 2359 Cod. civ., dal momento che tale previsione farebbe refluire il perseguimento dell'interesse pubblico alla scelta del "giusto" contraente nel mero controllo della regolarità formale del procedimento, esponendo l'interesse protetto al pericolo di situazioni concrete di fenomeni di effettivo controllo o di altre situazioni societari capaci di alterare la gara, non facilmente prevedibili o ipotizzabili. Ciò in quanto  la tutela apprestata all'interesse pubblico alla corretta e regolare scelta del "giusto" contraente è finalizzata ad evitare che il relativo bene giuridico sia addirittura messo in pericolo: infatti, quand'esso fosse già stato leso o vulnerato, sarebbe molto difficile, se non addirittura impossibile una restitutio in integrum, salva l'ipotesi dell'annullamento della gara e la sua rinnovazione, che però in ogni caso comporterebbe, per il tempo occorrente e per le risorse umane e finanziarie da impiegare e riallocare, un'offesa non riparabile ai principi di economicità, speditezza, celerità ed adeguatezza dell'azione amministrativa _ la norma di cui all?art. 34 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici, relativi a lavori, servizi e forniture) conferma la lesività del ?collegamento sostanziale? tra imprese partecipanti alla medesima procedura.
(Consiglio di Stato con la decisione numero 3982 del 20 agosto 2008)

 Collegamento formale e/o sostanziale ed escussione della garanzia provvisoria

Nel caso in cui il bando di gara preveda che l?omessa o mancata prova dei requisiti richiesti comporti ope legis non solo l?esclusione dalla gara ma anche l?escussione della cauzione e la segnalazione all?autorità di vigilanza, l?omessa tempestiva impugnazione del provvedimento di esclusione determina anche la tardività dell?impugnativa del provvedimento di escussione della cauzione che si configura come atto dovuto: l?imputazione delle offerte ad un unico centro decisionale merita di essere annotata e pubblicata mediante la sua iscrizione nel Casellario informatico, trattandosi di notizia di estrema rilevanza per la conduzione corretta delle gare
(Consiglio di Stato con la decisione numero 3550 del 14 giugno 2006)

In quali casi si possono evidenziare situazioni di collegamento sostanziale tali da giustificare l?annullamento di un?aggiudicazione (con conseguente escussione della garanzia provvisoria)?Che dire della cessione di ramo di Azienda?e se le polizze cauzionali provvisorie sono rilasciate da due diverse Compagnie?quando si è in presenta di un provato centro decisionale unitario, come richiesto dall?art. 34 del codice dei contratti?stante difficoltà insita naturalmente negli accertamenti e nelle valutazioni che la stazione appaltante deve compiere ai fini dell?applicazione dell?art. 34, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006, può essere invocato l?errore scusabile ai fini di negare il risarcimento per equivalente?

La situazione di collegamento sostanziale, per essere rilevante ai fini dell?applicazione dell?art. 34, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006, deve sussistere alla data di presentazione delle offerte (perché è in quel momento che l?impresa dichiara, fra le altre cose, di non essere collegata ad altre imprese partecipanti alla stessa gara, per cui l'eventuale falsità della dichiarazione rileva ai fini dell?ammissibilità dell?offerta stessa), il che vuol dire che non rilevano circostanze antecedenti (e che siano venute definitivamente meno prima della data dianzi indicata) o sopravvenute._ In ogni caso, una cessione di ramo d?azienda non è di per sé significativa circa l?esistenza di un collegamento sostanziale. _ l?art. 34, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006, codificando quelle che erano state le risultanze dei prevalenti orientamenti giurisprudenziali, stabilisce che vi è collegamento sostanziale quando, in base ad univoci elementi, risulti che le offerte provengono da un unico centro decisionale, il che significa che è necessario individuare quale sia il centro decisionale unitario. Di solito, si tratta di una persona fisica che, ad esempio, è amministratore unico di una società e, anche per interposta persona, socio (o direttore tecnico) di un?altra, oppure di un gruppo di soggetti che svolge funzioni dirigenziali in tutte le varie imprese collegate, oppure ancora di imprese che hanno in comune la sede legale e/o operativa_ Passando quindi all?esame della domanda risarcitoria per equivalente, il Collegio, tenuto conto della difficoltà insita naturalmente negli accertamenti e nelle valutazioni che la stazione appaltante deve compiere ai fini dell?applicazione dell?art. 34, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006, ritiene sicuramente scusabile l?errore in cui è incorsa la Provincia nel momento in cui ha escluso la ricorrente. Senza con questo voler asserire che i provvedimenti di esclusione per accertata situazione di collegamento sostanziale sono da ritenere di per sé ?scusabili? ai fini della sussistenza di profili di responsabilità civile della stazione appaltante, è evidente che, specie in casi come quello all?esame del Tribunale, l?apprezzamento di circostanza fattuali (le quali, ovviamente, debbono essere invece accertate nella loro oggettività) che possono denotare l?esistenza di un collegamento sostanziale appartiene ad una sfera di discrezionalità insidndacabile anche ai fini dell?accertamento della c.d. colpa d?apparato. 
(Tar Puglia, Lecce   con la sentenza numero 530 del 19 febbraio 2008)

L'esistenza di forme di collegamento tra le concorrenti ad una medesima gara non costituisce prova certa della violazione delle regole poste a tutela della correttezza della procedura

Perfino in presenza di un gruppo societario deve affermarsi l?indipendenza e l?autonomia sul piano giuridico di ciascuna società, poiché ogni impresa mantiene la sua soggettività e l?esistenza del gruppo non implica il formarsi di una soggettività distinta, di contro, la connessa violazione dei principi di serietà, autonomia e segretezza delle offerte è da ritenersi condizione sufficiente per estromettere dalla gara i concorrenti collegati, anche se l?esclusione comporta un restringimento del numero dei partecipanti, poiché l?interesse alla regolarità della gara prevale sull?interesse ad avere un?ampia partecipazione alla stessa  
(Tar Lazio, Roma,    con la sentenza numero 12736  del 20 novembre 2006)

Tra gli elementi indiziari per individuare una forma di collegamento fra imprese partecipanti alla stessa procedura ci sono: indicazione nelle stesse buste spedite dalle imprese dalla medesima sede amministrativa; spedizione degli stessi plichi dal medesimo ufficio postale, nello stesso giorno e con le stesse modalità; rilascio delle polizze fideiussorie, presentate come cauzione, da parte della stessa compagnia e agenzia di assicurazioni, nella medesima data e con numero progressivo successivo; coincidenza del numero di fax e dell?indirizzo di posta elettronica; rapporti di parentela tra gli amministratori unici di suddette società e gli intrecci azionari esistenti e facenti capo agli stessi soggetti

L?art. 34, comma 2, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (?Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE?) sancisce che ?Non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all?articolo 2359 del codice civile. Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale sulla base di univoci elementi?.: tale previsione ha recepito la fattispecie di matrice giurisprudenziale del c.d. ?collegamento sostanziale?, così componendo il contrasto interpretativo sviluppatosi nel vigore della precedente disciplina contenuta nel comma 1-bis dell?art. 10 della legge n. 109 del 1994. Tale ultima norma infatti sanciva unicamente il divieto di partecipazione a una stessa gara di imprese che si trovassero in situazione di ?controllo? ai sensi dell?art. 2359 c.c. e non anche nella  diversa ipotesi di collegamento, disciplinata dal comma 3 del medesimo art. 2359, riscontrabile ove una società eserciti su un?altra ?un?influenza notevole?_  Orbene, il riportato secondo comma dell?art. 34 del Codice dei contratti riproduce la previsione già contenuta nella legge del 1994, ma ne amplia significativamente la portata includendo, nell?ambito dei divieti normativi di partecipazione delle imprese a una stessa gara,  l?ipotesi di situazioni di collegamento sostanziale, caratterizzate da un?unicità di centro decisionale tale da far ritenere venute meno le garanzie di segretezza delle offerte con conseguente alterazione della gara._  E? però da avvertire che la norma de qua, nell?includere le ipotesi di collegamento tra le fattispecie potenzialmente dannose della concorrenza, non ha proceduto all?enumerazione puntuale delle ipotesi comportanti l?obbligo di esclusione dalla gara, optando piuttosto per una formulazione ampia (e consapevolmente generica) mediante il rinvio alla locuzione ?unico centro decisionale?, riscontrabile ?sulla base di univoci elementi 
(Tar Lazio, Roma,    con la sentenza numero 3594  del 30 aprile 2008)

 

 

 

 

 

 

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