è noto l’orientamento dominante della magistratura amministrativa che ammette l’esercizio del potere di autotutela, esprimibile sottoforma di revoca del bando di gara, a fronte di una valutazione motivata dell’interesse pubblico sotteso al provvedimento amministrativo
Anche dopo l’aggiudicazione avvenuta in data 10 luglio 2006, quindi, l’ente pubblico, nella persona del direttore generale e del Presidente, avrebbe potuto e dovuto rinunciare alla stipulazione del contratto, stante la chiara volontà ministeriale di procedere in diverso modo senza che la società avesse potuto vantare alcuna somma a titolo risarcitorio.
Di contro la condotta dei convenuti che, in tempi assolutamente ed ingiustificatamente ristretti, hanno ritenuto di procedere alla stipulazione del contratto, ha determinato l’insorgere del vincolo contrattuale con la società ALFA e quindi il successivo evento dannoso che non può non essere loro imputato.
Ed allora appare a questa Corte che, fin dal momento in cui il Ministro dell’Istruzione Fioroni ebbe a preannunciare il proposito di emanare una nuova direttiva con l’invito rivolto ai vertici dell’ente di prendersi la significativa pausa di riflessione, i convenuti avrebbero dovuto sospendere ogni attività che con quei propositi si appalesava incompatibile e procedere alla revoca del bando di gara, all’epoca ancora possibile, o comunque a non effettuare alcuna aggiudicazione, come del resto consentito dallo stesso bando di gara, essendo sufficiente che di tale decisione fosse data puntuale motivazione con rinvio alla nuova valutazione dell’interesse pubblico fatta dal Ministro in carica.
In ordine all’eccepita impossibilità di bloccare l’iter concorsuale, è noto l’orientamento dominante della magistratura amministrativa che ammette l’esercizio del potere di autotutela, esprimibile sottoforma di revoca del bando di gara, a fronte di una valutazione motivata dell’interesse pubblico sotteso al provvedimento amministrativo ( vedi Consiglio di stato sez. 5 n. 633 del 19 maggio 1998), come altrettanto nota è la posizione giurisprudenziale che ammette la possibilità per l’Amministrazione di procedere, con successivo atto, purchè adeguatamente motivato con richiamo ad un preciso interesse pubblico, alla revoca ex officio ovvero alla non approvazione del verbale di aggiudicazione contrattuale. ( vedi sezione 6 Consiglio di stato n.1597 del 9 novembre 1994, n. 487 del 29 luglio 2005). Senza contare che al momento dell’aggiudicazione erano da pochi giorni entrate in vigore le nuove norme dettate dal decreto legislativo n. 163 del 12 aprile 2006, recante il Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, che, benché non applicabili alla gara in espletamento, avevano recepito quell’indirizzo giurisprudenziale cui prima si è fatto riferimento, assegnando al verbale di aggiudicazione quel carattere provvisorio che, peraltro, gli stessi convenuti avevano riconosciuto con la nota di comunicazione del medesimo alla società ALFA.
In questa, infatti, si rinviava il perfezionamento del contratto e la produzione dei relativi effetti al momento della stipulazione mediante l’apposizione della condizione “ salva diversa direttiva ministeriale”, per cui all’epoca i due convenuti avevano ben chiaro quali fossero i nuovi obiettivi perseguiti dal Ministro e avrebbero dovuto procedere alla sospensione degli atti di gara fino a disporre, se del caso, la revoca degli stessi.
Nella presente fattispecie, appare, pertanto, che nessun obbligo era imposto ai convenuti se non quello di soprassedere alla stipulazione contrattuale in quanto in capo all’aggiudicatario vi era soltanto un mero interesse legittimo alla stipulazione del contratto e non già un diritto soggettivo, interesse che, come sottolineato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di stato n. 6/2005, in tanto può dar luogo ad un risarcimento del danno a titolo di lesione pre-contrattuale, in quanto il comportamento inerte della stazione appaltante integri gli elementi costitutivi della violazione del precetto di cui all’articolo 1337 c.c..
La gravità della colpa, individuabile nell’aver deliberatamente perseguito un risultato contrario alla volontà del ministero vigilante, appare pertanto icto oculi e la condotta posta in essere non potrebbe neppure essere giustificata con la presunta urgenza nel consentire la fornitura del servizio di valutazione alunni da parte della società ALFA, urgenza che non risulta codificata in nessun termine perentorio previsto dalle norme, tant’è vero che si è poi provveduto nel mese di novembre 2006 ad ottenere la fornitura del servizio secondo i criteri fissati dalla nuova direttiva ministeriale.
Durante tutto lo svolgersi della procedura contrattuale erano ben noti ai due convenuti gli orientamenti ministeriali contrari all’applicazione della metodologia valutativa espressamente richiesta nel bando di gara, per cui i medesimi avrebbero potuto revocare il bando di gara o quanto meno avrebbero potuto e dovuto soprassedere dalla stipulazione del contratto, senza per questo incorrere in alcuna richiesta risarcitoria.
L’introduzione, invece, dell’apposita clausola compromissoria, connota di maggiore gravità il comportamento dei convenuti, in quanto appare in modo evidente diretta a facilitare l’inevitabile richiesta risarcitoria della società ALFA a distanza di soli tre giorni dall’intervenuta emanazione della direttiva ministeriale..
Né il loro comportamento successivo può dirsi essere stato diretto a limitare le conseguenze dannose che si erano prodotte, cercando di rimodulare le richieste di fornitura del servizio.
Non vi è agli atti alcun documento dal quale possa desumersi la volontà dei convenuti di prestare acquiescenza alle nuove direttive ministeriali dettate in data 25 agosto 2006 che sono rimaste completamente trascurare e disattese, come confermato anche dall’organo di revisione contabile, consentendo così alla società di poter chiedere un ristoro del danno esteso anche a delle attività successive poste in essere che avrebbero potuto essere evitate con l’avvio di contatti diretti ad apportare modifiche alle prestazioni contrattuali da rendere.
In ordine alla entità del danno contestato, questa Corte ritiene di dover procedere alla sua rideterminazione, tenuto conto dei successivi sviluppi documentati dall’attore.
In particolare, dalla somma derivante dal lodo arbitrale, dovrebbero essere sottratte le quote dei due scanner ( €. 32.000 + IVA ciascuno) e di un CD contenente un software applicativo fornito dalla società Alfa ( €. 27.000 + IVA) dei quali l’ente risulta essere venuto successivamente in possesso. Con riferimento, poi, all’enorme quantitativo di carta acquistato per le rilevazioni dalla società ALFA e che avrebbe dovuto essere ritirato da Invalsi per una allora possibile utilizzazione, occorre precisare che il G. in data 18 gennaio 2007 ebbe a formalizzare una richiesta di ritiro che, poi, ha avuto alterne vicende anche dopo le dimissioni del G. ( aprile 2007) a causa di contrasti insorti sull’interpretazione del lodo. Fatto è che ancor oggi tale materiale non è stato ritirato né appare possibile una utilizzazione futura in considerazione di un allagamento dei magazzini presso cui era stato conservato, per cui appare a questo Collegio necessario tener conto delle difficoltà incontrate nell’acquisizione del medesimo che non possono ricadere totalmente sui convenuti.
Ne consegue che i due convenuti debbano essere condannati al risarcimento del danno, ciascuno in ragione del 50%, della minor somma di €. 924.070, 39,
A cura di Sonia LAzzini