Attesa la particolarità della vicenda, per cui se non vi fosse obbligo di gara neppure vi sarebbe giurisdizione del giudice amministrativo, consegue di necessità alla statuizione della Cassazione, che ha ritenuto la giurisdizione del giudice amministrativo, l’obbligo di effettuare nel caso de quo un confronto concorrenziale.
In particolare “la s.p.a. società per Cornigliano, nella riconosciuta qualità di soggetto di diritto pubblico, va ritenuta soggetto obbligato ad osservare le norme comunitarie di evidenza pubblica, nonché le rispettive norme interne attuative, per la scelta dei propri contraenti in tutte le procedure di affidamenti di servizi pubblici tali da suscitare l’interesse concorrenziale di imprese e professionisti”.
Con ricorso, notificato in data 19 aprile 2007 alle controparti, le società ricorrenti hanno impugnato chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, il provvedimento in epigrafe.
Le ricorrenti esponevano, in fatto, di essere società operanti nel settore del trasporto e della logistica in ambito genovese e nazionale, di avere appreso che la società per Cornigliano, società a capitale interamente pubblico, avrebbe concesso fino al 2010, al gruppo S. aree in precedenza occupate dall’impresa Ilva. In particolare si tratterebbe di una porzione (per circa 266.000 mq) delle aree occupate in precedenza dall’azienda Ilva, aree che dovrebbero essere destinate una volta bonificate a funzioni prettamente portuali ed accessorie.
A seguito di accesso agli atti le ricorrenti ottenevano copia del provvedimento impugnato in forza del quale Società per Cornigliano s.p.a. ha concesso in comodato al Gruppo S. una porzione delle aree di cui sopra in tempi progressivi parallelamente al procedere delle operazioni di bonifica e fino alla data del 30 giugno 2010, momento in cui, terminate le operazioni di bonifica, le aree dovrebbero essere consegnate all’Autorità portuale. Tutto ciò verso la corresponsione di un canone di 3 Euro al mq.
Poiché tale accordo è stato ritenuto lesivo dalle ricorrenti che avrebbero ambito anch’esse all’utilizzo delle stesse e poiché tale accordo è stato concluso senza un confronto concorrenziale le ricorrenti si sono gravate innanzi al giudice amministrativo.
Il ricorso era affidato ai seguenti motivi:
1) violazione dei principi di libera prestazione di servizi e concorrenza di cui agli artt.43 e 86 TCE e dei principi generali di trasparenza e non discriminazione, pari opportunità tra le imprese previsti dal diritto interno e comunitario, eccesso di potere in relazione alla mancata pubblicità del procedimento relativo all’accordo;
2) eccesso di potere per disparità di trattamento, per errore nei presupposti, per illogicità di comportamento, violazione dei principi di imparzialità e buon andamento;
3) violazione dell’art. 3 e 6 r.d. 2440/1923 e del principio di buon andamento della p.a.;
4) violazione del principio di pluralità di cui alla l. 84/1994, applicabile quantomeno in via analogica e conseguente violazione del principio di buon andamento della p.a.
Le ricorrenti concludevano per l’accoglimento del ricorso e l’annullamento, previa sospensione, del provvedimento impugnato con vittoria di spese e onorari di giudizio.
Le ricorrenti formulavano, altresì, domanda risarcitoria.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?
Il ricorso è fondato.
Deve preliminarmente chiarirsi la domanda formulata dalla ricorrenti.
Le ricorrenti lamentano che aree portuali pregiate, per ubicazione ed estensione, siano state concesse senza previo esperimento di confronto concorrenziale ad un operatore economico concorrente.
In sostanza si lamenta il mancato svolgimento di una gara per l’assegnazione delle aree in questione.
Preliminarmente occorre dare conto della natura della Società per Cornigliano s.p.a.
Quest’ultima è stata costituita in forza dell’art. 53 della l. 28 dicembre 2001 n. 448, che, rubricato disposizioni concernenti lo stabilimento ILVA di Genova Cornigliano, stabilisce: “1. Al fine di conseguire gli scopi previsti dall'articolo 4 della legge 9 dicembre 1998, n. 426, ed in particolare la definitiva chiusura di tutte le lavorazioni a caldo e la cessazione dei conseguenti effetti inquinanti, le aree appartenenti al demanio portuale, escluse le banchine, occupate dallo stabilimento ILVA di Genova Cornigliano, sono sdemanializzate. Dette aree sono assegnate, in adesione a sua richiesta e previo versamento dell'indennizzo di 2,6 milioni di euro, al patrimonio disponibile della regione Liguria, che ne dispone per consentire, in coerenza con le determinazioni del comune di Genova e della provincia di Genova nell'esercizio dei rispettivi poteri di pianificazione territoriale, il consolidamento e lo sviluppo di attività produttive in forme ambientalmente compatibili, nonché per la definizione dell'assetto infrastrutturale dell'area. Allo scopo sono utilizzate, tra l'altro, sia le risorse indicate all'articolo 4 della legge 9 dicembre 1998, n. 426, sia quelle indicate all'articolo 5 del decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 maggio 2005, n. 80. 2. La regione Liguria conferisce le aree di cui al comma 1 ad una società per azioni allo scopo costituita, alla quale potranno partecipare, a richiesta, il comune di Genova e la provincia di Genova in quota complessivamente e congiuntamente paritaria a quella della regione Liguria. Tale società verrà altresì partecipata in quota minoritaria da soggetto designato dal Governo. La società per azioni dispone di dette aree anche per definire, secondo le modalità più opportune, la disciplina complessiva dei rapporti giuridico-economici relativi al soggetto privato attuale concessionario, garantisce la continuità dell'attuale occupazione anche attraverso il consolidamento delle lavorazioni a freddo e utilizza le risorse indicate al comma 1. In tale quadro il Governo garantisce il mantenimento della continuità occupazionale di tutti i lavoratori interessati. Tutti i trasferimenti previsti dal presente articolo sono esenti da imposizioni fiscali”.
La società per Cornigliano è partecipata dalla Regione Liguria, dalla Provincia di Genova, dal Comune di Genova e dalla società Sviluppo Italia.
Le ricorrenti lamentano, quindi, il mancato svolgimento di una gara da parte di soggetto formalmente privato ma sostanzialmente pubblico.
E’ agevole rilevare allora che la questione di giurisdizione si riverbera in maniera definitiva sul merito della controversia atteso che la giurisdizione amministrativa su soggetti formalmente privati sussiste solo ed in quanto gli stessi siano tenuti, nella scelta del contraente e del socio, al rispetto delle procedure di evidenza pubblica previste dalla normativa comunitaria, nazionale e regionale.
Quindi se il soggetto avente natura formalmente privata è assoggettato all’obbligo di gara sussiste anche la giurisdizione amministrativa. Viceversa se il soggetto formalmente privato non è assoggettato all’obbligo di gara viene meno, in uno con tale obbligo, anche la giurisdizione del giudice amministrativo. Sul punto è irrilevante per quale ragione l’obbligo di gara venga meno, tale obbligo può venir meno in quanto il soggetto privato non integra gli estremi dell’organismo di diritto pubblico, ma tale obbligo può anche venir meno per effetto della ricorrenza di ipotesi eccezionali che consentono, anche ai soggetti assoggettati in generale all’obbligo di gara, di derogarvi. Le due ipotesi, ai fini della giurisdizione, sono perfettamente identiche.
In conclusione non è possibile che, in relazione ad un soggetto formalmente privato, possa darsi l’ipotesi di giurisdizione amministrativa in assenza di obbligo di gara.
La Cassazione a sezioni unite ha ritenuto la giurisdizione del giudice amministrativo. Pertanto si è anche pronunciata sulla necessità dell’obbligo della gara.
E vero che le statuizioni della Cassazione vincolano solo per quanto riguarda la giurisdizione ma è anche vero che il particolare atteggiarsi della questione di giurisdizione in materia di contrattualistica pubblica, unitamente alla corretta qualificazione della domanda, determina la refluenza di cui si accennava.
Tale ordine di idee è stato espresso anche del Consiglio di Stato in una fattispecie analoga a quello oggetto della presente disamina.
In particolare è stato affermato che le qualificazioni giuridiche dei fatti accolte dalla Cassazione ai fini della pronuncia sul regolamento di giurisdizione sono vincolanti per il giudice di merito, quando sconfessarle comporterebbe negare la giurisdizione affermata dalla Cassazione. Nella specie, il Consiglio di Stato ha ritenuto vincolante la qualificazione di una parte come organismo di diritto pubblico, tenuto a seguire procedure di evidenza pubblica nell'affidamento dei propri appalti, e l'assoggettamento della sua attività contrattuale alla disciplina degli appalti pubblici di servizi, dato che la Cassazione sulla base di questi elementi aveva affermato la giurisdizione del giudice amministrativo per la vertenza. (Consiglio Stato, sez. VI, 15 giugno 2009 , n. 3829).
Nel merito il ricorso è fondato.
Si è già dato conto di come la questione delle giurisdizione e la relativa statuizione della Corte regolatrice vincoli il giudice di merito.
Attesa la particolarità della vicenda, per cui se non vi fosse obbligo di gara neppure vi sarebbe giurisdizione del giudice amministrativo, consegue di necessità alla statuizione della Cassazione, che ha ritenuto la giurisdizione del giudice amministrativo, l’obbligo di effettuare nel caso de quo un confronto concorrenziale.
Sul punto le motivazioni della Cassazione appaiono lineari e non possono essere disattese dal Collegio senza contraddire la pronuncia sulla giurisdizione.
In particolare “la s.p.a. Cornigliano, nella riconosciuta qualità di soggetto di diritto pubblico, va ritenuta soggetto obbligato ad osservare le norme comunitarie di evidenza pubblica, nonché le rispettive norme interne attuative, per la scelta dei propri contraenti in tutte le procedure di affidamenti di servizi pubblici tali da suscitare l’interesse concorrenziale di imprese e professionisti”.
Tale passo dell’ordinanza della Cassazione 16 aprile 2004 n. 8996 appare decisivo in quanto evidenzia l’obbligo di procedere ad evidenzia pubblica a tenore delle norme comunitarie e nazionali.
In conclusione il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento dell’atto impugnato.
A cura di Sonia LAzzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 1236 del 26 marzo 2010 pronunciata dal Tar Liguria, Genova
ACTAINFO