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E’ infondato il primo motivo di gravame con il quale è stata sostenuta l’inammissibilità dei

Pubblicato il 13/04/2010
Pubblicato in: Sentenze

E’ infondato il primo motivo di gravame con il quale è stata sostenuta l’inammissibilità dei ricorsi di primo grado per il fatto che né la società alfa Investimenti s.r.l., né la società alfa Immobiliare s.r.l. avevano presentato domanda di partecipazione alla gara.

Al riguardo la Sezione osserva che, secondo un condivisibile indirizzo giurisprudenziale, quando la partecipazione alla procedura è preclusa dallo stesso bando, come nel caso di specie, sussiste l'interesse a gravare la relativa determinazione a prescindere dalla mancata presentazione della domanda, posto che la presentazione della stessa si risolve in un adempimento formale inevitabilmente seguito da un atto di esclusione, con un risultato analogo a quello di un'originaria preclusione e perciò privo di una effettiva utilità pratica ( Cons. Stato, Sez. V, 8 agosto 2005 n. 4207 e 4208; V, n. 7341, 11 novembre 2004; V, 11 febbraio 2005 n. 389; IV, 30 maggio 2005 n. 2804).

In tal senso deve ricordarsi anche la decisione 12 febbraio 2004 - C 230/02 della Corte di Giustizia C.E., ad avviso della quale, nell'ipotesi in cui un'impresa non abbia presentato un'offerta a causa della presenza di specifiche che asserisce discriminatorie nei documenti relativi al bando di gara o nel disciplinare, le quali le avrebbero impedito di essere in grado di fornire l'insieme delle prestazioni richieste, essa può presentare ricorso direttamente avverso tali specifiche e ciò prima ancora che si concluda il procedimento di aggiudicazione dell'appalto pubblico interessato: ciò in quanto è eccessivo esigere che un'impresa che asserisca di essere lesa da clausole discriminatorie contenute nei documenti relativi al bando di gara, prima di poter utilizzare le procedure di ricorso previste dalla direttiva 89/665 contro tali specifiche, debba presentare un'offerta nell'ambito del procedimento di aggiudicazione dell'appalto di cui trattasi, quando le probabilità che le venga aggiudicato tale appalto sarebbero nulle a causa dell'esistenza delle dette specifiche (in tal senso da ultimo, anche C.d.S., sez. V, 19 marzo 2009, n. 1624).

Si legga anche

Sulla possibilità di un ricorso avverso un bando di gara anche senza dover partecipare_non è più sostenibile l'esigenza della presentazione della domanda di partecipazione nell'ipotesi in cui le prescrizioni di un bando di gara comunitaria  siano in modo assoluto preclusive della partecipazione a determinati soggetti, aventi in astratto titolo a parteciparvi_ non è legittima la previsione di un bando che preveda , quanto ai  requisiti di capacità tecnica lettera o) e lettera v) l’avvalimento ai sensi dell’articolo 49 del d.l.gvo 163/2006,  però circoscrivendolo in ambiti assai ristretti  in quanto i requisiti di  capacità dovevano essere posseduti dall’impresa che partecipava alla gara in percentuale non inferiore al 75%.

nell'ipotesi in cui un'impresa non abbia presentato un'offerta a causa della presenza di specifiche che asserisce discriminatorie nei documenti relativi al bando di gara o nel disciplinare, le quali le avrebbero impedito di essere in grado di fornire l'insieme delle prestazioni richieste, essa avrebbe tuttavia il diritto di presentare un ricorso direttamente avverso tali specifiche e ciò prima ancora che si concluda il procedimento di aggiudicazione dell'appalto pubblico interessato.e’ corretto affermare che un bando che < nella misura in cui limita eccessivamente l’istituto dell’avvalimento, consentendolo solo per due requisiti di ordine tecnico (che devono essere posseduti al 75% in capo all’impresa che partecipa alla gara) ed escludendolo totalmente per i restanti sei requisiti tecnici richiesti nonchè per tutti i requisiti di caratte-re economico-finanziario>, si pone in violazione della normativa comunitaria di massima partecipazione alle gare pubbliche cre-ando una disparità di trattamento tra gli operatori economici del settore circoscrivendo eccessivamente il ventaglio delle imprese partecipanti.?

Quanto alla mancata presentazione della offerta di gara da parte della impresa ricorrente in primo grado, sulla quale la Regione formula una eccezione di inammissibilità del gravame, la Sezione ritiene di aderire all’orientamento giurisprudenziale secondo il quale,  quando la partecipazione alla procedura è preclusa dallo stesso bando, sussiste l’interesse a gravare la relativa de-terminazione  a prescindere dalla mancata presentazione della domanda, posto che la presentazione della stessa si risolve in un adempimento formale inevitabilmente seguito da un atto di e-sclusione, con un risultato analogo a quello di un'originaria pre-clusione e perciò privo di una effettiva utilità pratica_ sarebbe eccessivo esigere che un'impresa che asserisca di essere lesa da clausole discriminatorie contenute nei documenti relativi al bando di gara, prima di poter utilizzare le procedure di ricorso previste dalla direttiva 89/665 contro tali specifiche, presenti un'offerta nell'ambito del procedimento di aggiudicazione dell'appalto di cui trattasi, quando le probabilità che le venga aggiudicato tale appalto sarebbero nulle a causa dell'esistenza delle dette specifiche._ avendo l’istituto dell’avvalimento  portata generale nel diritto comunitario, al fine di garantire il principio di libertà di concorrenza e di rimuovere ogni ostacolo alla libera prestazione dei servizi, una lettura restrittiva del codice dei contratti ed in specie dell’art.49, settimo comma (nella formulazione vigente al momento del bando), tale da snaturare l’istituto, comporta una evidente contrarietà alla normativa comunitaria finendo per limitare il principio della massima partecipazione alle procedure di gara e di par condicio dei concorrenti.

La decisione numero 1624 del 19 marzo 2009, emessa dal Consiglio di stato merita di essere segnalata anche per alcuni importanti principi in tema di avvalimento in essa presenti:

< In punto di fatto deve rilevarsi che il bando di gara  prevede, quanto ai  requisiti di capacità tecnica lettera o) e lettera v) l’avvalimento ai sensi dell’articolo 49 del d.l.gvo 163/2006,  però circoscrivendolo in ambiti assai ristretti  in quanto i requisiti di  capacità dovevano essere posseduti dall’impresa che partecipava alla gara in percentuale non inferiore al 75%.
Inoltre il bando limitava la partecipazione alla procedura concor-suale ai soli operatori in possesso del certificato di approvazione per la manutenzione di linea degli elicotteri rilasciata dall’autorità aeronautica competente in conformità del regola-mento CE 2042/2003 allegato 2, parte 145.
Di fatto è stato precluso  ad alcuni operatori, tra cui la ricorrente in primo grado, di partecipare alla gara avvalendosi di un certifi-cato posseduto da un soggetto terzo.
6.3. Secondo la Regione la qualificazione del servizio, quale si evince dalla lettura del capitolato speciale allegato al bando di gara, alla stregua di un intervento di emergenza e di protezione civile, con elevato rischio 365 giorni all’anno, fa rientrare l’appalto tra quelli la cui natura giustifica la scelta dell’Amministrazione di restringere il ricorso all’istituto dell’avvalimento tanto più che, non solo la normativa nazionale, ma anche quella comunitaria non ne richiedono l’applicazione automatica e senza limiti tanto che gli articoli che vengono in ri-lievo si esprimono in termini di possibilità.
7. Tali argomentazioni della Regione Liguria non vengono con-divise.
Il bando infatti nella misura in cui limita eccessivamente l’istituto dell’avvalimento, consentendolo solo per due requisiti di ordine tecnico (che devono essere posseduti al 75% in capo all’impresa che partecipa alla gara) ed escludendolo totalmente per i restanti sei requisiti tecnici richiesti nonchè per tutti i requisiti di caratte-re economico-finanziario, si pone in violazione della normativa comunitaria di massima partecipazione alle gare pubbliche cre-ando una disparità di trattamento tra gli operatori economici del settore circoscrivendo eccessivamente il ventaglio delle imprese partecipanti.
E’ pur vero che l’articolo 49 settimo comma del codice degli ap-palti, (ora soppresso interamente dal d.lgs. 152/2008 con il  c.d. terzo decreto correttivo)  ammette che il bando di gara possa pre-vedere, con riguardo ad appalti di particolare natura o importo, che il ricorso all’avvalimento sia limitato solo ai requisiti econo-mici o a quelli tecnici, oppure all’integrazione di un preesistente requisito tecnico o economico già in possesso dell’impresa avva-lente in misura o percentuale indicata dal bando.

La previsione tuttavia deve essere messa in relazione con la normativa comunitaria di riferimento posta dagli artt. 47, par. 2, e 48, par. 3, della direttiva 2004/18/CE, nonché dall’art. 54, par. 5 e 6 della direttiva 2004/17/CE che riconoscono agli opera-tori economici il diritto di avvalersi della capacità di altri sogget-ti, a prescindere dalla natura giuridica dei loro legami e senza al-cuna limitazione.

La interpretazione fornita in sede comunitaria infatti è nel senso che poichè "la sola condizione è quella di permettere all’amministrazione aggiudicatrice di verificare che il candida-to/offerente disporrà delle capacità richieste per l’esecuzione dell’appalto", le limitazioni al diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti, previste dall’art. 49, commi 6 e 7, del d.lgs. n. 163/2006, "sono in contrasto con le citate disposizioni delle diret-tive appalti pubblici" (cfr. nota della Commissione delle Comuni-tà europee n. 2007/2309/C (2208) 0108 in data 30 gennaio 2008, inviata al Ministro degli affari esteri, con cui si è iniziata la pro-cedura di infrazione ai sensi dell’art. 226 del Trattato,  richiamata in Cons. Stato, VI,  11.7.2008 n.3499).>

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la decisone numero 1999 del 9 aprile 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

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