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E’ illegittimo un bando che calcoli l’importo della cauzione provvisoria su di un solo anno e non sull’intera durata contrattuale

risulta, in maniera evidente, come la previsione della lex specialis contrasti con quanto stabilito dal riportato art. 75, in quanto consente che l’entità della cauzione venga determinata avendo riguardo ad un solo anno di durata dell’appalto e non all’intero periodo preso in esame dalla stessa amministrazione aggiudicatrice

nell’ambito di una gara relativa ad un servizio pluriennale, la base d’asta sulla quale calibrare la cauzione provvisoria del 2%, ai sensi dell’art. 75 del codice dei contratti pubblici, deve tenere conto dell’intero periodo di tempo oggetto dell’impegno contrattuale;

La natura e la funzione della cauzione provvisoria e la stessa formulazione perentoria della norma di legge inducono a ritenere che l’art. 75 – da interpretare nel senso indicato quando vengono in rilievo, come nel caso in esame, appalti aventi durata pluriennale – abbia natura imperativa e, pertanto, non possa essere derogato dalle singole stazioni appaltanti.

una volta accertata la illegittimità dell’atto di aggiudicazione, derivata da un vizio della lex specialis, con conseguente rinnovazione dell’intero iter procedimentale, l’eventuale accoglimento nel merito anche del ricorso incidentale non sarebbe idoneo a consentire la conservazione del bene della vita preteso e dunque a fare ottenere alla controinteressata una utilità maggiore rispetto a quella conseguibile all’esito della suddetta rinnovazione.

La prevalente giurisprudenza amministrativa ritiene, condivisibilmente, che devono essere impugnate immediatamente soltanto le clausole che impediscono la partecipazione alla gara e non anche le clausole relative alle modalità di presentazione delle offerte (tra le altre, Consiglio di Stato, sez. V, 25 maggio 2009, n. 3217; Id., 14 gennaio 2009, n. 102; Id., sez. VI, 30 settembre 2008, n. 4699). In quest’ultimo caso, infatti, la lesione della situazione giuridica fatta valere diventa concreta ed attuale soltanto quanto la stazione appaltante, proseguendo nell’iter procedimentale, emana l’atto di aggiudicazione a favore di un altro operatore economico. In altri termini, non sussiste un onere di immediata impugnazione in presenza di asserite illegittimità di atti preparatori rispetto all’atto finale che, per il loro contenuto precettivo, non determinano un arresto procedimentale.

La ricorrente assume la illegittimità dell’atto di aggiudicazione e del bando di gara.
In particolare, si deduce la violazione dell’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006 in tema di cauzione provvisoria, nonché la violazione e l’errata interpretazione del bando di gara e dell’art. 13 del capitolato speciale d’appalto. Ciò in quanto la predetta norma, correttamente interpretata, imporrebbe che la garanzia sia pari al 2% dell’importo complessivo dell’appalto che tenga conto della sua effettiva durata. Nel caso in esame, sottolinea la ricorrente, invece, l’art. 13 del capitolato speciale prevede che la cauzione debba essere pari al 2% dell’importo netto annuale posto a base di gara.
Alla luce di tale motivazione, la ricorrente chiede l’annullamento dell’aggiudicazione, l’accertamento del “diritto” all’aggiudicazione, e la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno.
2.– Si è costituita in giudizio l’amministrazione sanitaria chiedendo il rigetto del ricorso per infondatezza delle censure formulate. Nell’atto di costituzione si sottolinea come, in ogni caso, «il massimo bene della vita ottenibile da parte della ricorrente è la ripetizione dell’intera procedura e non già la diretta aggiudicazione dell’appalto».
3.– Si è costituita in giudizio la controinteressata deducendo, in via preliminare, la irricevibilità del ricorso per tardiva impugnazione del bando di gara e del capitolato speciale. Nel merito si assume la infondatezza delle doglianze prospettate.
3.1.– Con successivo atto la controinteressata ha proposto ricorso incidentale per i seguenti motivi: a) invalidità della polizza fideiussoria la cui efficacia era sottoposta alla condizione sospensiva dell’intervenuto pagamento delle rate del premio che non risulta avvenuto, con conseguente violazione dell’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006; b) mancata sottoscrizione da parte del direttore tecnico di una dichiarazione sostitutiva avente ad oggetto l’inesistenza di condizioni ostative alla partecipazione a pubblici appalti, atteso che la dichiarazione resa recherebbe soltanto il timbro della ditta mandataria e la sigla non leggibile del rappresentante legale dell’impresa; c) violazione del disciplinare tecnico nella parte in cui prescrive le caratteristiche minime dei servizi da prestare.
3.2.– Con un ulteriore atto la controinteressata ha proposto motivi aggiunti al ricorso incidentale adducendo: a) la violazione dell’art. 7, punto, del capitolato speciale; b) la violazione dell’art. 38, coma 1, lettere b) e c) del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 7 del capitolato speciale, sub punto 1, lettere c) e d); in particolare si adduce la mancata dichiarazione circa la insussistenza di cause ostative alla partecipazione alle gare pubbliche da parte di un soggetto munito di poteri di rappresentanza.
3.3.– Con un terzo atto la controinteressata ha proposto ulteriori motivi aggiunti deducendo la violazione dell’art. 7, punto, 1, lettere i) ed l), dell’art. 7 del capitolato speciale.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Con ordinanza cautelare del 5 febbraio 2010 questo Tribunale ha accolto la domanda cautelare per le seguenti ragioni: «considerato che l’art. 13 del capitolato speciale prevede che, a garanzia dell’offerta, i candidati sono tenuti a prestare una cauzione provvisoria “per un importo pari al 2% dell’importo netto annuale posto a base di gara”; che l’impresa aggiudicataria ha presentato l’offerta ponendo a corredo della stessa una garanzia pari al 2% dell’importo netto annuale, come previsto nel bando; che, all’esito di una sommaria delibazione, deve ritenersi che l’art. 75 del Codice degli appalti deve essere inteso nel senso che “nell’ambito di una gara relativa ad un servizio pluriennale, la base d’asta sulla quale calibrare la cauzione provvisoria del 2%”, ai sensi del predetto art. 75, “deve tenere conto dell’intero periodo di tempo oggetto dell’impegno contrattuale” (Consiglio di Stato, ordinanza n. 6257 del 2009); che tale disposizione, incidendo sulla serietà dell’offerta, pone un precetto imperativo posto a tutela della concorrenza (Corte cost. n. 401 del 2007); che, pertanto, il bando di gara, limitando la prestazione della cauzione all’importo annuale e non a quello pluriennale, deve ritenersi in contrasto con la predetta norma imperativa; che quanto sin qui esposto non richiede la pronuncia, in sede cautelare, in ordine ai motivi posti a base del ricorso in via incidentale, alla luce dell’orientamento giurisprudenziale relativo al rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale; che, pertanto, in accoglimento della domanda cautelare e a conferma di quanto disposto con il decreto cautelare già adottato, sospende gli effetti dell’atto di aggiudicazione in attesa della definizione nel merito della controversia».
7.– Con ordinanza del 23 marzo 2010 il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello sottolineando che l’ordinanza di questo Tribunale «non appare censurabile nella presente fase cautelare, anche in considerazione del fatto che la clausola del bando risulta espressamente impugnata in primo grado».

L’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che «l’offerta è corredata da una garanzia pari al 2% del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente».
L’imposizione di tale cauzione ha una funzione essenziale nell’ambito delle procedure di gara.
In particolare, la Corte costituzionale, con la sentenza n. 401 del 2007, ha sottolineato che «le disposizioni relative alla prestazione delle garanzie a corredo dell’offerta si iscrivono nella fase di individuazione del contraente e tendono, unitamente a tutte quelle preordinate a disciplinare il sistema delle offerte, a garantire la competitività e la concorrenzialità delle imprese nel segmento di mercato interessato dai contratti per l’esecuzione di lavori pubblici, servizi e forniture».
La giurisprudenza amministrativa ha, inoltre, ulteriormente puntualizzato che la cauzione, sempre nell’ottica di assicurare il principio di libera concorrenza, garantisce la serietà dell’offerta (Consiglio Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2885), garantendo, si può aggiungere, una competizione effettiva tra le imprese.
In questa prospettiva, la stessa giurisprudenza ha chiarito che «nell’ambito di una gara relativa ad un servizio pluriennale, la base d’asta sulla quale calibrare la cauzione provvisoria del 2%, ai sensi dell’art. 75 del codice dei contratti pubblici, deve tenere conto dell’intero periodo di tempo oggetto dell’impegno contrattuale» (Consiglio di Stato, ordinanza n. 6257 del 2009).
La natura e la funzione della cauzione provvisoria e la stessa formulazione perentoria della norma di legge inducono a ritenere che l’art. 75 – da interpretare nel senso indicato quando vengono in rilievo, come nel caso in esame, appalti aventi durata pluriennale – abbia natura imperativa e, pertanto, non possa essere derogato dalle singole stazioni appaltanti.
Nel caso in esame la sezione III.1 del bando di gara, tra le condizioni relative all’appalto, prevede il versamento di una cauzione provvisoria secondo le modalità indicate nel capitolato speciale.
L’art. 13 del predetto capitolato stabilisce che «a garanzia dell’offerta, i candidati sono tenuti a presentare una cauzione provvisoria che dovrà, a pena di esclusione, essere incondizionata e avere le seguenti caratteristiche: (…) essere rilasciata per un importo pari al 2% dell’importo netto annuale posto a base di gara». Tale disposizione riguarda tutti i concorrenti, comprese le Ati, per le quali il capitolato speciale (pag. 12) prevede soltanto alcune modalità di prestazione della cauzione che non attiene al profilo della sua entità.
4.3.– Da quanto esposto risulta, in maniera evidente, come la previsione della lex specialis contrasti con quanto stabilito dal riportato art. 75, in quanto consente che l’entità della cauzione venga determinata avendo riguardo ad un solo anno di durata dell’appalto e non all’intero periodo preso in esame dalla stessa amministrazione aggiudicatrice.
Tale contrasto comporta la illegittimità in parte qua del bando e non la sua integrazione con la previsione legislativa. La integrazione è, infatti, possibile unicamente in presenza di lacune dell’atto amministrativo generale ma non anche quando la stazione appaltante abbia previsto una clausola in contrasto con la legge. Argomentando diversamente si inciderebbe negativamente sul principio, di rilevanza costituzionale e comunitaria, della par condicio dei concorrenti, in quanto verrebbero pregiudicati gli operatori economici che, nella fase procedimentale, hanno fatto “affidamento” sul contenuto di quella determinata clausola che, tra l’altro, per le esposte ragioni processuali, non è passibile di immediata impugnazione.
L’accertata illegittimità della clausola del bando comporta, pertanto, l’obbligo dell’amministrazione appaltante di rinnovare la procedura di gara mediante la predisposizione di un nuovo bando che tenga conto delle prescrizioni imperative di legge e assicuri così una partecipazione, in condizioni di eguaglianza, degli operatori economici del settore interessati all’appalto stesso.
Ne consegue che non può trovare accoglimento la domanda della ricorrente con la quale si chiede che l’appalto venga ad essa “aggiudicato”.
Deve, inoltre, essere rigettata la domanda di risarcimento del danno, in quanto la ricorrente non ha dimostrato in alcun modo, a prescindere dalla sussistenza dell’elemento soggettivo, il concreto pregiudizio patrimoniale subito a causa dell’illegittimità del provvedimento stesso.

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