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E’ illegittima l’esclusione di un’impresa la cui cauzione provvisoria...

Pubblicato il 24/07/2010
Pubblicato in: Sentenze
E’ illegittima l’esclusione di un’impresa la cui cauzione provvisoria <<non riporta espressamente che essa è sottoposta alle condizioni dettate dalla lex specialis>>

la mera divergenza formale dell’articolazione della clausola non giustifica l’applicazione della sanzione dell’esclusione:la cauzione prevede infatti << espressamente l’ impegno “per il mancato adempimento degli obblighi e degli oneri inerenti alla partecipazione alla gara”>>

la scheda tecnica della cauzione provvisoria prodotta dalla ricorrente, laddove prevede espressamente l’ impegno “per il mancato adempimento degli obblighi e degli oneri inerenti alla partecipazione alla gara” richiama in modo chiaro e completo le condizioni della lex specialis sì da risultate sostanzialmente equipollente alla previsione imposta dalla normativa di gara che pretendeva appunto la sottoposizione della cauzione provvisoria alle condizioni dettate dalla lex specialis;

Ritenuta la sussistenza dei presupposti di legge per la definizione del giudizio con decisione succintamente motivata ai sensi dell’art. 26 della legge n 1034/1971;
Rilevato che il giudizio ha ad oggetto la procedura di gara per l’affidamento dei lavori di ristrutturazione del nuovi locali per Pronto Soccorso del Policlinico di Pescara;
Rilevato che con il provvedimento impugnato la stazione appaltante ha escluso dalla procedura l’impresa ricorrente per il seguente motivo: “la cauzione provvisoria/polizza rimessa in gara non riporta espressamente che essa è sottoposta alle condizioni dettate dalla lex specialis; atteso che tale clausola è richiesta a pena di esclusione dalla gara e che essa è finalizzata a garantire la stazione appaltante da circostanze altre e suppletive/aggiuntive rispetto a quelle di cui a gliartt. 75, co-6-8, 48, co 1, 113, co. 4, 49, co. 2, D.Lgs. n. 163/2006”;
qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Stato?

Ritenuto che le censure mosse dall’appellante avverso la statuizione di prime cure che ha confermato la legittimità di detta ultima esclusione, sono suscettibili di positiva valutazione alla stregua dei rilievi che seguono:
a) la scheda tecnica della cauzione provvisoria prodotta dalla Ricorrente, laddove prevede espressamente l’ impegno “per il mancato adempimento degli obblighi e degli oneri inerenti alla partecipazione alla gara” richiama in modo chiaro e completo le condizioni della lex specialis sì da risultate sostanzialmente equipollente alla previsione imposta dalla normativa di gara che pretendeva appunto la sottoposizione della cauzione provvisoria alle condizioni dettate dalla lex specialis;
b)a fronte dell’equivalenza sostanziale della portata dell’impegno rispetto alla normativa di gara, la mera divergenza formale dell’articolazione della clausola non giustifica l’applicazione della sanzione dell’esclusione, da considerarsi riferibile, in omaggio al principio del favor partecipationis, ai soli casi in cui la formulazione adoperata incida in senso reale sulla portata del vincolo preteso dalla normativa di gara;
c) la soluzione prospettata è, infine, coerente con l’esigenza di addivenire ad un’ interpretazione della disciplina di gara coerente con la disciplina di legge in materia di funzione e portata della garanzia provvisoria;
Ritenuto, in definitiva, che l’appello è fondato, con conseguente accoglimento del ricorso di primo grado ed annullamento del provvedimento di esclusione adottato in danno dell’appellante e degli atti conseguenti;
Considerato, infine, che le spese debbono seguire la soccombenza nella misura in dispositivo specificata;

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la decisione numero 4507 del 13 luglio 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato
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