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e’ illegittima l’assenza di criteri motivazionali

Pubblicato il 24/05/2010
Pubblicato in: Sentenze

posto che costituisce jus receptum che, in attuazione dei principi di legalità, buon andamento, inparzialità, par condicio e trasparenza, la commissione di gara non può in alcun caso introdurre ulteriori elementi di valutazione delle offerte rispetto a quelli indicati nella lex specialis. ovvero modificare quelli in essa contenuti

e’ illegittima  l’assenza di criteri motivazionali:
Se è vero che a tanto non può procede la commissione di gara (in virtù della modifica al d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, successiva dalla emanazione dei provvedimenti impugnati in primo grado), ciò non toglie che essi siano necessari (e debbano pertanto essere contenuti nella lex specialis) per guidare la discrezionalità della commissione, per apprezzarne la logicità e la ragionevolezza nelle scelte e per consentirne il sindacato.

Sennonchè, proprio per tali ulteriori specificazioni, di cui è agevolmente intuibile l’importanza per la corretta valutazione dell’offerta e della conseguente attribuzione del punteggio, la lex specialis non contiene alcuna indicazione circa il relativo peso (o punteggio).:tale omissione, come rilevato dai primi giudici, vizia la procedura di gara in questione, atteso che sia che si invochi l’articolo 19 della legge 27 aprile 1992, n. 358 (vigente al momento dell’approvazione del bando di gara), sia che si faccia riferimento all’articolo 83 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (pure applicabile, avendo ad esso l’amministrazione adeguato le previsioni della gara), l’amministrazione è sempre tenuta, nel caso di aggiudicazione dell’appalto con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, a indicare nella lex specialis di gara i criteri di valutazione, con l’indicazione della ponderazione loro attribuiti, specificando per ciascun criterio di valutazione prescelto gli eventuali sub criteri e sub – pesi o sub – punteggi.

La necessaria previa fissazione dei criteri e degli eventuali sub – criteri, con la precisa indicazione del loro peso ovvero del punteggio ad essi singolarmente attribuibile, non risponde del resto soltanto all’esigenza di assicurare la dovuta trasparenza della fase procedimentale della valutazione delle offerte e la coerenza (logicità, non arbitrarietà, etc.) delle scelte operate dalla commissione di gara, ma riguarda anche la precedente fase di predisposizione dell’offerta da parte dei concorrenti.
Questi ultimi, infatti, devono essere messi in grado di formulare un’offerta seria, adeguata e responsabile rispetto alle finalità perseguite dall’amministrazione e ciò comporta la necessità di conoscere preventivamente e completamente tutte le precise modalità e gli strumenti che l’amministrazione utilizzerà per la valutazione delle offerte, ivi compresa la specificazione dei parametri e sub-parametri con i relativi punteggi e sub – punteggi (c.d. griglia).
La completa ed esauriente fissazione di tutti i criteri e sub - criteri, con i relativi pesi o punteggi e sub – pesi o sub – punteggi utilizzati per la valutazione delle offerte costituisce, come già accennato, il concreto strumento di legalità dell’azione amministrativa nell’ambito della procedura di scelta del contraente, idonea ad assicurare sia la par condicio di tutti i concorrenti, sia la necessaria trasparenza delle scelte operate.

Non può condividersi al riguardo la tesi dell’amministrazione appellante secondo cui, nel caso in esame, le ricordate ulteriori specificazioni non costituirebbero elementi autonomi di valutazione, bensì mere “variabili” delle singole offerte e integrerebbero perciò i criteri motivazionali, cui avrebbe dovuto attenersi la commissione giudicatrice per l’attribuzione del punteggio.
Occorre al riguardo ricordare che per criteri motivazionali debbono intendersi quegli strumenti logico – argomentativi finalizzati a rendere manifesto e trasparente l’iter logico – giuridico seguito dalla commissione per l’attribuzione di un punteggio numerico, laddove nel caso di specie si è in presenza dell’ulteriore enucleazione di una serie di specifici elementi tecnici, idonei ex se ad influire sul punteggio di merito da attribuire alla singole offerte, inidonei ad esprimere l’iter logico – giuridico seguito dalla commissione per l’attribuzione del punteggio alle offerte.
Del resto gli atti amministrativi devono essere interpretati, oltre che secondo il fondamentale criterio letterale, anche secondo il criterio di buona fede, nel senso che i loro effetti devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, essendo la pubblica amministrazione tenuta ad operare in modo chiaro e lineare e quindi a fornire ai privati regole certe e sicure (C.d.S., sez. V, 19 novembre 2009, n. 7260; 16 giugno 2009, n. 3880).
Ad avviso della Sezione nel caso di specie, sulla base di una corretta interpretazione della lex specialis, deve negarsi che gli ulteriori parametri, per i quali è stata omessa l’indicazione della specifica rilevanza, costituissero criteri motivazionali, mancando in tal senso qualsiasi elemento, ancorché indiziario o di ordine sistematico.
La sentenza impugnata non merita censura neppure nella parte in cui, accogliendo la censura sollevata dalla società ricorrente in primo grado, ha effettivamente riscontrato l’introduzione da parte della commissione di gara di ulteriori o di diversi parametri di valutazione della qualità dell’offerta rispetto a quelli specificati nella lex specialis., peraltro successivamente all’apertura delle buste.
Al riguardo, posto che costituisce jus receptum che, in attuazione dei principi di legalità, buon andamento, inparzialità, par condicio e trasparenza, la commissione di gara non può in alcun caso introdurre ulteriori elementi di valutazione delle offerte rispetto a quelli indicati nella lex specialis. ovvero modificare quelli in essa contenuti (ex multis, C.d.S., sez. VI, 23 luglio 2009, n. 4628; 2 marzo 2009, n. 1180; 25 settembre 2007, n. 4956), dalla lettura del verbale n. 3 del 20 giugno 2007 emerge che la commissione decideva di predisporre delle schede per “l’inserimento dei dati tecnici risultanti dalla documentazione tecnica prodotta dalle ditte concorrenti…”, precisando altresì che “stante la non corrispondenza degli elementi di valutazione nei parametri di cui all’articolo 12 del capitolato speciale con gli elementi tecnici richiesti agli articoli 7 e 9 delle schede tecniche…”ravvisava la necessità di “…ricondurre i vari dati tecnici relativi ai sistemi diagnostici desunti dalla documentazione tecnica ai 4 parametri specificati mediante colorazione differenziata di detti elementi”.
Sennonché, come acutamente osservato dall’appellata, tale modus operandi della commissione (ed in particolare proprio la riconduzione dei dati tecnici relativi ai dati diagnostici desunti dalla documentazione tecnica ai 4 parametri specificato mediante colorazione differenziati di detti elementi), pur dichiaratamente finalizzato a realizzare l’intento dell’amministrazione, asseritamente ricavabile dalle prescrizioni e dagli obiettivi del capitolato, “…di realizzare attraverso la gara di appalto assetti operativi di diagnostica ad alta automazione ed elevata produttività organizzati in rete integrata con l’impiego di stazioni analitiche consolidate che consentano non solo automazione dei processi analitici nelle diverse fasi (preanalittica, analitica, postanalitica) ma anche il consolidamento di più settori analitici”, introduce in realtà un diverso ed ulteriore modo, assolutamente generico ed indeterminato, di valutazione delle offerte che invece, secondo la più volte ricordata lex specialis, doveva avvenire soltanto con riguardo all’adattamento al sistema di laboratorio, alle caratteristiche tecniche ed analitiche della strumentazione, alle caratteristiche tecniche e qualitative dei reagenti e all’assistenza, nonché, con particolare riferimento all’adattamento al sistema di laboratorio, alla sua aderenza all’obiettivo di consolidamento e gestione unitaria, all’adattamento all’organizzazione generale ed agli spazi di laboratorio ed all’uniformità dell’offerta per i vari laboratori.
Inoltre dalla lettura della relazione di valutazione tecnica finale del lotto n. 4 emerge effettivamente che i sistemi offerti dalle ditte concorrenti sono stati esaminati e valutati “in relazione agli elementi indicati dagli obiettivi di carattere generale della gara, all’articolo 2 del capitolato speciale d’oneri”, e che le valutazioni sono state espresse “…nelle differenze nell’area di valutazione <aderenze all’obiettivo di consolidamento e gestione unitaria >” e non già con riferimento ai soli parametri indicati nell’articolo 12 del capitolato speciale d’oneri; lo stesso criterio del consolidamento è generico ed equivoco, tant’è che la commissione, dopo aver dichiarato che le offerte esaminate presentavano “diverse soluzioni di consolidamento”, afferma espressamente “…valutare prioritariamente la possibilità di operare adeguato consolidamento analitico; in seconda istanza, per le offerte che prevedono quanto ritenuto ottimale, si procederà ad una valutazione comparativa evidenziando in sintesi gli elementi ritenuti di maggior rilievo”.
Emerge pertanto per tabulas l’effettivo stravolgimento ovvero la modificazione degli originari parametri di valutazione ovvero ancora l’introduzione di nuovi e peraltro indeterminati parametri, non conosciuti dal momenti della presentazione delle offerte, per di più soggettivamente interpretati dalla commissione.
Ciò senza contare che tale modificazione risulta avvenuta quando i plichi contenenti le offerte tecniche erano già stati aperti, come si desume dalla circostanza che la documentazione tecnica è stata consegnata ai componenti della sottocommissione, cui era stato affidato il compito di predisporre delle schede tecniche, per individuare la presenza di non meglio precisate condizioni per l’assegnazione dei punti di qualità, laddove tale, pur importante attività istruttoria, doveva essere evidentemente finalizzata alla verifica dei parametri di valutazione dell’offerta fissati nel bando e nel capitolato speciale.

A cura di Sonia LAzzini
Riportiamo qui di seguito la decisione numero 2963 del 14 maggio 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

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