Unitel

è comunque certo che nessuna disposizione prescriveva per gli appalti di servizi, antecedentemente all’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici (non applicabile, come rilevato, alla presente vicenda), la formazione di una commissione giudicatrice in numero dispari.

Sulla base di questa considerazione vengono meno tutti i profili connessi al rispetto, da parte della stazione appaltante, dei principi del diritto comunitario, essendo ben evidente come la piena conoscenza, da parte delle imprese partecipanti, dei criteri di valutazione (come enunciati nella lettera d’invito) costituisce anche legittimazione per una previsione e applicazione di sottocriteri che trovino in quelli piena rispondenza logica (Corte di Giustizia CE 24 gennaio 2008 in C- 352/06).

Le doglianze proposte dall’appellante riguardano: la composizione della Commissione giudicatrice, l’attività della stessa con peculiare riguardo sia alle modalità di apertura dei plichi e di conseguente conoscenza delle condizioni contrattuali proposte, sia alla decisione di demandare adempimenti di rilievo ad un gruppo di lavoro costituito dalla Commissione stessa sia alla asseritamente illegittima formulazione di sub criteri nei quali è stata data rilevanza ad elementi riferibili alle qualità soggettive dell’offerente e non già alla sua proposta progettuale.
Sono state altresì prospettate questioni inerenti l’ammissibilità del ricorso nei confronti dell’aggiudicazione provvisoria nonché le metodiche di subentro e di affidamento del servizio all’impresa aggiudicataria, ritenute dall’appellante contrarie a precisi canoni normativi.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Stato?

L’appello è infondato.

Di queste ultime questioni va sgombrato il campo rilevando, quanto all’inammissibilità del ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione provvisoria che la questione non presenta più alcun interesse per chi la propone, essendosi radicata conformemente la lite in merito alla aggiudicazione definitiva. Quanto alle modalità con le quali quest’ultima è stata eseguita (con particolare riferimento al mancato rispetto della tempistica imposta dall’articolo 10 c. 11 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, è sufficiente rilevare che tale precetto non si applica ad appalto bandito prima della entrata vigore di quel provvedimento legislativo, come è nel caso di specie, risalendo il bando dal quale è scaturita la controversia al giugno del 2006, mentre a’ sensi dell’articolo 253 del medesimo Codice dei contratti pubblici, la normativa in esso contenuta si applica alle procedure bandite dopo il 1° luglio di quello stesso anno.
Considerazioni analoghe consentono di respingere il primo motivo, dedicato a dimostrare come la composizione di quattro membri della Commissione sia contraria sia alle prescrizioni normative sia a criteri di carattere generale.
Relativamente a questi ultimi è agevole osservare che, se così fosse, non avrebbero ragion d’essere le regole, pure presenti nell’ordinamento sia amministrativo sia giudiziario (ed applicate come criterio di chiusura ogni qualvolta se ne imponga la necessità), che assegnano, nell’evenienza della parità di voti all’interno di un collegio, la preferenza alla soluzione votata dal Presidente.
A prescindere da questo generale profilo, è comunque certo che nessuna disposizione prescriveva per gli appalti di servizi, antecedentemente all’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici (non applicabile, come rilevato, alla presente vicenda), la formazione di una commissione giudicatrice in numero dispari.
Il precetto valeva invece per gli appalti di lavori pubblici, secondo quanto previsto dall’articolo 21, c. 5 della legge 11 febbraio 1994, n. 109.
Secondo l’appellante tale disposizione è stata interpretata da questa Sezione come codificazione di un principio immanente nell’ordinamento generale e, per questo, estensibile anche alla materia degli appalti di servizi.
Le affermazioni di questa Sezione sono state tuttavia estese, dall’interpretazione fornitane dall’appellante, ben oltre gli ambiti e le finalità perseguite, come è agevole dedurre dalla lettura della invocata pronuncia C.d.S., V, 18 marzo 2004, n. 1408, secondo la quale “pur in mancanza, nel settore degli appalti di servizi, di una espressa disposizione concernente la composizione della commissione giudicatrice, questa, avendo anche in detto settore il compito di valutare la qualità del servizio offerto, deve essere composta, almeno prevalentemente, da persone fornite di specifica competenza tecnica o munite di qualificazioni professionali che tale competenza facciano presumere.”
Mancano, conseguentemente, i riferimenti al numero dei membri della commissione, mentre dall’ordinamento costituzionale e dai principi di buon andamento e imparzialità discende la regola della specifica e necessaria competenza tecnica e della peculiare qualificazione professionale dei componenti di organo di valutazione nell’ambito dei servizi.
Va, in definitiva, ribadito quanto enunciato da C.d.S., IV, 12 maggio 2008, n. 2188 che ha affermato di non ravvisare” ragioni che autorizzino a discostarsi dal consolidato orientamento secondo cui le disposizioni di dettaglio contenute nell'art. 21 della legge nr. 109 del 1994, in materia di nomina e composizione delle Commissioni di gara negli appalti di lavori, non sono automaticamente applicabili a quelli di servizi e forniture (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 19 giugno 2006, nr. 3579; sez. VI, 22 novembre 2005, nr. 6519; id. 12 novembre 2003, nr. 7251; sez. V, 10 giugno 2002, nr. 3207; sez. VI, 3 dicembre 1998, nr. 1648).
Ciò discende, secondo l'avviso di gran lunga prevalente, dal carattere eccezionale delle disposizioni in oggetto (sia quelle relative al numero e alle modalità di scelta dei componenti la Commissione, sia quella che impone che detta nomina avvenga dopo la presentazione delle offerte da parte dei concorrenti): e, difatti, anche laddove il citato art. 21 è stato considerato espressione di un principio generale, ciò si è fatto limitatamente alla disposizione secondo cui i membri della Commissione devono essere in maggioranza esperti del settore cui afferisce l'oggetto di gara, e non certo anche in riferimento alle ulteriori disposizioni di dettaglio contenute nella medesima norma.”
Non consegue favorevole scrutinio neppure la doglianza inerente la modalità di apertura dei plichi, che sembra suggerire una elusione non proprio lecita della disciplina della trasparenza.
E’ sufficiente, per fugare ogni dubbio sul comportamento della Commissione, la piana lettura del verbale di gara 18 dicembre 2006, come esattamente osservato dal Giudice di prime cure: l’organo di valutazione, infatti, ha aperto esclusivamente le buste A recanti la documentazione amministrativa, mentre la busta B e quella C sono state solo visionate all’esterno per constatare “la presenza dei plichi contenenti la documentazione tecnica, rinviando il controllo della sua completezza a fase successiva”.
Parimenti infondata è la contestazione relativa alla violazione delle regole della trasparenza per avere la Commissione scomposto i criteri di valutazione indicati nella lettera di invito in sub criteri del tutto nuovi e manipolativi della volontà cristallizzata nella lex specialis della gara.
Giova, in primo luogo, rilevare come tali sub criteri siano stati predisposti dalla Commissione prima dell’apertura delle offerte tecniche, come peraltro confermato dal gruppo di lavoro chiamato ad analizzare la documentazione e il progetto organizzativo operativo delle imprese concorrenti.
Le predette griglie di analisi trovano peraltro nel bando e negli atti connessi riferimento sostanziale, essendo le medesime null’altro che specificazione dei criteri ivi indicati.
Basta, al riguardo, scorrere quanto precisato nella lettera d’invito Estav sud-est a pagine 5 e 6 per accertare come i sub criteri non siano altro che una riproduzione lievemente più estesa di una serie di elementi compiutamente elencati nell’ambito della documentazione tecnica richiesta alle imprese interessate alla gara.
Sulla base di questa considerazione vengono meno tutti i profili connessi al rispetto, da parte della stazione appaltante, dei principi del diritto comunitario, essendo ben evidente come la piena conoscenza, da parte delle imprese partecipanti, dei criteri di valutazione (come enunciati nella lettera d’invito) costituisce anche legittimazione per una previsione e applicazione di sottocriteri che trovino in quelli piena rispondenza logica (Corte di Giustizia CE 24 gennaio 2008 in C- 352/06).
Va, infine, respinta la doglianza con la quale si deduce che i su indicati sottocriteri avrebbero innovato sulla metodica valutativa, trasferendo il sindacato di conformità e convenienza tecnica dal profilo oggettivo a quello soggettivo (dovendo premiarsi la progettualità e non certo la struttura in quanto tale dell’offerente).
Per negare ingresso a tale motivo è sufficiente rilevare come l’elemento del progetto di gestione in parola fosse considerato (nella citata lettera d’invito) nella specifica prefigurazione di sistema organizzativo nel quale dovevano essere indicati la struttura e l’organigramma aziendale, l’appartato logistico ed informatico proposto per l’appalto, ivi compresi i servizi integrati con indicazione almeno del numero delle persone che l’offerente intende impiegare nello svolgimento del servizio, la relativa qualifica ed il monte orario.
Tutti questi elementi, ancorché preordinati al progetto gestionale, richiedono per la loro ponderazione l’indicazione espressa ed esauriente di aspetti organizzativi.
Questi ultimi vengono riguardati dalla lettera d’invito non già come elementi qualificanti il soggetto erogatore del servizio bensì quali caratteristiche obiettive del progetto di gestione e, per questa ragione, ne connotano le qualità specifiche.
Alla stregua delle considerazioni appena svolte l’appello va respinto.

A cura di Sonia LAzzini
Riportiamo qui di seguito la decisione numero 1153 del 26 febbraio 2010, emessa dal Consiglio di Stato