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E’ alla data di scadenza stabilita per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, a cui bisogna fare riferimento per

Pubblicato il 09/08/2010
Pubblicato in: Sentenze
E’ alla  data di scadenza stabilita per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, a cui bisogna fare riferimento per stabilire la sussistenza del requisito partecipativo  in capo all’interessato

Ne consegue, che l’unica certificazione rilevante ai fini del presente giudizio è il d.u.r.c. rilasciato il 18 febbraio 2009, attestante una situazione di irregolarità contributiva alla data di scadenza della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, da ritenersi accertata in modo definitivo con riferimento allo stato dell’epoca (definizione negativa del ricorso amministrativo; mancata pendenza di ricorso giurisdizionale).

Sulla base di quanto sopra l’irregolarità contributiva doveva ritenersi “definitivamente accertata” alla data rilevante del 14 gennaio 2009, risultando all’epoca per un verso ormai esauriti i rimedi di natura amministrativa, e non essendo per altro verso ancora stati esperiti rimedi di natura giudiziaria.

L’illecito contributivo, nel caso di specie, assurgeva indubbiamente agli estremi della “gravità” ai sensi del citato art. 38, comma 1 lett. i), essendo lo scostamento tra le somme dovute e quelle versate superiore al 5% delle somme dovute, nonché superiore ad euro 100, che costituiscono il limite massimo previsto dall’art. 8 d.m. 24 ottobre 2007 per considerare non grave l’irregolarità contributiva con riferimento a ciascun istituto o fondo, sicché anche sotto il profilo in esame l’esclusione delle odierne appellanti dalla gara deve ritenersi legittima

Con la sentenza indicata in epigrafe il T.A.R. per il Lazio respingeva il ricorso proposto da C.T.P.-Ricorrente due (di seguito “RICORRENTE DUE”) e Ricorrente tre Società consortile a r.l. (di seguito “Ricorrente tre”), in proprio e quali mandanti della costituenda associazione temporanea d’imprese con la capogruppo mandataria Luca Ricorrente s.r.l. (di seguito “a.t.i. Ricorrente”), nonché da ALFA-Cooperativa Trasporto e Mobilità s.c.r.l. (di seguito “ALFA”), consorziata esecutrice del servizio designata da RICORRENTE DUE, avverso gli atti di gara – indetta con procedura ristretta accelerata e secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – per l’affidamento del servizio speciale triennale di trasporto a chiamata per disabili nel bacino della Provincia di Roma, al prezzo base d’asta di euro 6.818.181,82. Il ricorso dell’a.t.i. Ricorrente, terza qualificata nella graduatoria finale, era, in particolare, diretto avverso (i) l’atto di esclusione dell’a.t.i. Ricorrente dalla gara (dd. 24 aprile 2009), motivato dalle risultanze del documento unico di regolarità contributiva (d.u.r.c.) del 18 febbraio 2009, attestante l’irregolarità contributiva della ALFA nei confronti dell’INPS a seguito di “esito negativo ricorso amministrativo”, (ii) il d.u.r.c. predetto quale atto presupposto del provvedimento di esclusione, (iii) gli atti di ammissione alla gara della prima classificata a.t.i. Controinteressata Travel s.p.a., Controinteressata tre Travel s.r.l. e Autoservizi Controinteressata quattro s.n.c. di Controinteressata quattro Antonio & C. (di seguito “a.t.i. Controinteressata”) e della seconda classificata Turismo Controinteressata due C. di C. Controinteressata due Vincenzina & C. s.a.s. (di seguito “Controinteressata due”), e (iv) l’aggiudicazione definitiva all’a.t.i. Controinteressata (dd. 27 aprile 2009), nonché (v), con motivi aggiunti, avverso la composizione della commissione giudicatrice, oltreché (vi) avverso tutti gli atti presupposti e conseguenziali.
2. Il T.A.R. rigettava il ricorso a spese compensate, rilevando, quanto al motivo dedotto avverso il provvedimento di esclusione dell’a.t.i. Ricorrente per irregolarità contributiva della ALFA, che alla data del 14 gennaio 2009 (termine ultimo per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara), assunta a momento rilevante per la valutazione del possesso del requisito della regolarità contributiva, l’attestazione negativa di tale requisito, con riferimento a detta data, nel d.u.r.c. del 18 febbraio 2009, fosse da ritenersi definitiva agli effetti dell’art. 38, comma 1 lett. i), d.lgs. n. 163/2006, alla luce della reiezione, in data 2 dicembre 2008, del ricorso amministrativo presentato dinnanzi al Comitato regionale, ed a fronte della mancata presentazione di ricorso giurisdizionale, proposto solo successivamente, in data 11 marzo 2009, dinnanzi al giudice del lavoro presso il Tribunale di Roma. Escludeva al riguardo ogni rilevanza all’istanza di riesame presentata dal ALFA al Comitato regionale in data 22 gennaio 2009, trattandosi di semplice sollecitazione all’esercizio del potere di autotutela, e risultando l’istanza comunque presentata dopo la data rilevante del 14 gennaio 2009. Negava ogni potere discrezionale in capo alla stazione appaltante di valutare la sussistenza, o meno, e la gravità dell’irregolarità contributiva attestata nel d.u.r.c., e respingeva la doglianza di contraddittorietà dell’operato dell’ente previdenziale per il rilascio di altri d.u.r.c. di esito favorevole, essendo gli stessi stati rilasciati sulla base di incomplete informazioni sull’esito del ricorso amministrativo. Riteneva, infine, inammissibile per tardività il motivo, non contenuto nel ricorso introduttivo e nei motivi aggiunti, per la prima volta prospettato nell’ultima memoria del 7 luglio 2009, di violazione dell’art. 7 d.m. 24 ottobre 2007 per avere l’INPS omesso d’instaurare il contraddittorio con l’interessata prima di emettere la certificazione sfavorevole.
Dichiarava inammissibili per carenza d’interesse i rimanenti mezzi di gravame, volti a contestare la legittimità dell’ammissione delle altre partecipanti alla gara, dell’atto di aggiudicazione e della composizione della commissione di gara.
Affermava comunque la manifesta infondatezza delle censure dedotte in relazione all’offerta della seconda classificata Controinteressata due per la mancata formulazione di un ribasso in violazione della lex specialis, ritenendo legittima un’offerta pari al prezzo base d’asta nelle procedure di gara improntate al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
3. Avverso tale sentenza proponeva appello la Luca Ricorrente s.r.l., denunciando l’erroneo accertamento della legittimità dell’esclusione dell’a.t.i. dalla stessa capeggiata, in violazione dell’art. 38 d.lgs. n. 163/2006, ed assumendo, in particolare, la natura non definitiva dell’accertamento della pretesa irregolarità contributiva contenuto nel d.u.r.c. del 18 febbraio 2009, in assenza di sentenza passata in giudicato e provvedimento amministrativo divenuto inoppugnabile. Censurava l’affermazione della legittimità dell’omesso sindacato della stazione appaltante sulla gravità dell’asserita irregolarità contributiva e si doleva dell’erroneo mancato accoglimento della dedotta violazione dell’art. 7 d.m. 24 ottobre 2007 (e della correlativa circolare dell’INPS n. 51/2008), disciplinante il rilascio del d.u.r.c.
Per il resto, riproponeva i motivi di ricorso dedotti in prime cure, dichiarati inammissibili dal T.A.R.
Chiedeva dunque, in riforma della gravata sentenza, l’accoglimento del ricorso in primo grado, riproponendo la domanda risarcitoria ivi spiegata.
4. Con controricorso del 19 dicembre 2009 si costituivano il RICORRENTE DUE, in proprio e nella sua qualità di mandante dell’a.t.i. Ricorrente, e la ALFA, quale impresa consorziata e designata esecutrice del servizio dal RICORRENTE DUE, proponendo appello incidentale autonomo avverso il capo della sentenza, che aveva ritenuta legittima l’esclusione dell’a.t.i. Ricorrente per asserite irregolarità contributive, sostanzialmente sviluppando gli stessi profili di gravame già dedotti dall’appellante principale.
Lamentavano l’erronea declaratoria d’inammissibilità dei motivi residui, avendo i ricorrenti in primo grado fatto valere una serie di vizi idonei a travolgere in radice la procedura di affidamento e ad escludere l’ammissione di tutti gli altri concorrenti, con conseguente persistenza dell’interesse alla relativa disanima in funzione della ripetizione della gara. Riproponevano, dunque, i mezzi di gravame dichiarati inammissibili in prime cure.
5. Si costituivano le amministrazioni resistenti, Provincia di Roma ed INPS, contestando la fondatezza delle proposte impugnazioni e chiedendone il rigetto.
6. Si costituiva altresì la controinteressata Controinteressata Travel s.p.a., in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. Controinteressata, resistendo e chiedendo il rigetto dell’interposto gravame.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Stato?

Gli appelli, proposti in via pricipale ed incidentale dalle imprese dell’a.t.i. Ricorrente, sono infondati e vanno disattesi.
2.1. Premesso che il motivo centrale d’appello investe, sotto vari profili, la statuizione affermativa della legittimità dell’esclusione dell’a.t.i. ricorrente in conseguenza del d.u.r.c negativo relativo alla ALFA (impresa consorziata e designata esecutrice del servizio dal RICORRENTE DUE), si osserva che i primi giudici correttamente hanno individuato il momento rilevante ai fini della valutazione della sussistenza, o meno, del requisito d’esclusione delineato dall’art. 38, comma 1 lett. i), d.lgs. n. 163/2006 – secondo cui “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavoro, forniture e servizi … i soggetti: … i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti; …” – alla data di scadenza stabilita per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, nel caso di specie fissata al 14 gennaio 2009, dovendosi secondo l’orientamento consolidato di questo Consiglio, da cui non v’è motivo di discostarsi, aver riguardo in primo luogo a tale data per stabilire la sussistenza del requisito partecipativo in capo all’interessato (v. in tal senso, ex plurimis, C.d.S., Sez. V, 9 aprile 2010, n. 7157; C.d.S., Sez. V, 19 novembre 2009, n. 7255;).
Deve, poi, escludersi la contraddittorietà dell’operato dell’ente previdenziale per il rilascio, in relazione alla posizione previdenziale della ALFA, di certificazioni tra di loro confliggenti, in quanto:
- il rilascio dei d.u.r.c. del 30 dicembre 2008 e del 3 febbraio 2009 (su richiesta della ALFA), con esito positivo, era evidentemente riconducibile alla mancata conoscenza, da parte dell’ufficio certificatore, della reiezione, in data 2 dicembre 2008, del ricorso amministrativo proposto dalla ALFA il 5 agosto 2008 al Comitato regionale avverso i verbali ispettivi di accertamento del 5 giugno 2008 e del 24 giugno 2008, con cui era stata accertata la natura subordinata dei rapporti di lavoro, formalmente dichiarati quali rapporti di collaborazione a progetto in regime di autonomia, intercorsi tra la ALFA quale datrice di lavoro ed una serie di prestatori di lavoro esercenti mansioni di autisti, con addebito dei relativi contributi e sanzioni per un importo di euro 234.649,00;
- il d.u.r.c del 18 febbraio 2009, rilasciato su richiesta della stazione appaltante con specifico riferimento alla situazione contributiva esistente al 14 gennaio 2009, e di contenuto negativo per reiezione del ricorso presentato in sede amministrativa, rispecchia invece la situazione reale esistente a quella data, risultando documentalmente comprovato, che per un verso il Comitato regionale in data 2 dicembre 2008 aveva rigettato il ricorso amministrativo, e che per altro verso all’epoca non era stato ancora proposto ricorso giurisdizionale, incardinato dinnanzi al giudice del lavoro presso il Tribunale di Roma solo l’11 marzo 2009;
- il d.u.r.c. rilasciato il 1 aprile 2009 (su richiesta della ALFA), pure con esito positivo, non contiene alcun riferimento alla situazione esistente al 14 gennaio 2009 e tiene evidentemente conto della pendenza giudiziaria sopravvenuta nelle more.
Ne consegue, che l’unica certificazione rilevante ai fini del presente giudizio è il d.u.r.c. rilasciato il 18 febbraio 2009, attestante una situazione di irregolarità contributiva alla data di scadenza della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, da ritenersi accertata in modo definitivo con riferimento allo stato dell’epoca (definizione negativa del ricorso amministrativo; mancata pendenza di ricorso giurisdizionale).

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 4511 del 13 luglio 2010 pronunciata dal Consiglio di stato
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