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Dovendo essere riconosciuta valenza costitutiva all’iscrizione nel casellario informatico, da questa decorrerebbero gli effetti interdittivi, come si argomenterebbe dall’inciso finale della stessa norma secondo cui le false dichiarazioni debbono risultare “dai dati in possesso dell’Osservatorio”

l’anno di interdizione dalle pubbliche gare, antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, necessariamente deve decorrere dalla data dell’iscrizione con effetti costitutivi del constatato mendacio nel casellario informatico.

Nella vicenda per cui è causa, non essendo l’anno di interdizione dalle gare d’appalto ancora trascorso, con riferimento alla data dell’iscrizione nel casellario informatico dell’Autorità di vigilanza, il provvedimento impugnato resiste alle censure di violazione di legge dedotte dalla ricorrente.

Circa l’ulteriore censura di eccesso di potere, sotto il profilo che la stazione appaltante avrebbe dovuto previamente verificare la buona fede del soggetto dichiarante e la rilevanza del reato non dichiarato in precedenza, il Collegio osserva che la norma escludente fa riferimento al solo dato oggettivo dell’inserimento dell’annotazione nel Casellario per l’esistenza di precedenti false dichiarazioni. Ciò vale a dire che la stazione appaltante non può svolgere alcun apprezzamento discrezionale ma è vincolata, in presenza di tale presupposto, a far luogo all’esclusione dell’impresa a carico della quale è stata iscritta l’annotazione, divenuta inoppugnabile.

L’art. 38, comma 1, lett. h, del D.lgs. 12.4.2006, n. 163 recita: “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: …h) che nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio”.
Nell’ordinamento provinciale trentino vige una norma analoga (l’art. 35, comma 1, lett. k, della L.p. 10.9.1993, n. 26) che prescrive: “È escluso dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni e non può stipulare i relativi contratti il concorrente … k) che ha reso false dichiarazioni in merito ai requisiti per concorrere ad appalti o concessioni risultanti dai dati in possesso dell'osservatorio provinciale dei lavori pubblici e delle concessioni; questa esclusione opera per il periodo di un anno decorrente dalla data d'inserimento dell'annotazione nel casellario informatico presso l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di cui all'articolo 6 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE);”.

La formulazione della norma statale si è prestata ad una pluralità di interpretazioni diverse, come emerge dai precedenti giurisprudenziali (riferiti indifferentemente alla norma di uguale formulazione contenuta nell’art. 75, lett. h, del D.P.R. 21.12.1999 n. 554), che si rinvengono relativamente al momento al quale occorre far riferimento, ai fini dell'accertamento del presupposto della prescritta esclusione.

Secondo una prima lettura, il Legislatore avrebbe ricollegato gli effetti interdittivi al momento in cui è stata resa la dichiarazione falsa, se ciò sia avvenuto nell'arco temporale dei dodici mesi antecedenti la pubblicazione del nuovo bando alla cui procedura s’intende partecipare, e non a quello in cui la relativa annotazione sia stata inserita nel casellario dell’Autorità. Da ciò deriverebbe la possibilità, del tutto equivalente, che la stazione appaltante possa apprendere aliunde dell’esistenza delle false dichiarazioni, conseguendone in ogni caso l’effetto interdittivo dalle gare per un anno decorrente, non dalla data di iscrizione, ma da quella in cui la ridetta dichiarazione sia stata resa.
Tale interpretazione muove indubbiamente dal dato letterale della norma, che fa riferimento ai soggetti che “hanno reso false dichiarazioni” e non a quelli che abbiano subito l’annotazione nel casellario, nonché dal fatto che la vista iscrizione sarebbe evento incerto sia nell’an sia nel quando. Essa presuppone, poi, che l’iscrizione della dichiarazione falsa nel casellario informatico non abbia effetti costitutivi, ma meramente dichiarativi e di sola pubblicità - notizia del fatto annotato: essa si configurerebbe come un atto vincolato e meramente consequenziale alla segnalazione da parte della stazione appaltante, con effetti retroattivi (cfr.: Cons. Stato, IV, 31.5.2007, n. 2836; Tar Lazio - Roma, III, 3.4.2006 n. 2264; T.A.R. Sardegna, sez. I, 28.11.2005, n. 2181).
Secondo una seconda interpretazione, al dato meramente letterale si contrapporrebbe più razionalmente il momento dell’accertamento del falso, da parte della stazione appaltante, data alla quale viene disposta la segnalazione del fatto all’Autorità di vigilanza (così: T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, 7.11.2009, n. 475).
Infine, la terza tesi interpretativa trova fondamento nel fatto che, dovendo essere riconosciuta valenza costitutiva all’iscrizione nel casellario informatico, da questa decorrerebbero gli effetti interdittivi, come si argomenterebbe dall’inciso finale della stessa norma secondo cui le false dichiarazioni debbono risultare “dai dati in possesso dell’Osservatorio” (cfr.: C.G.A., 23.9.2008, n. 777; T.A.R. Sicilia - Palermo, III, 29.4.2009 n. 813; T.A.R. Sicilia - Catania, I, n. 1631/2008).
Nei termini di cui alla suddetta, ultima lettura si è espressa anche l’Autorità di Vigilanza, con la determinazione n. 1/2008.
Il Collegio, dopo meditata analisi, reputa che, seppure ciascun indirizzo della giurisprudenza lasci adito a qualche dubbio, la fragilità del mero dato letterale ne consenta il superamento, dovendosi riconoscere la natura costitutiva dell’iscrizione del mendacio nel casellario informatico dell’Autorità di vigilanza.
Tale opzione ermeneutica, che induce il Tribunale a far proprio, re melius perpensa rispetto a precedenti ordinanze cautelari, il terzo indirizzo della giurisprudenza, trova invero base e ragione nell’inciso finale della norma all’esame, posto che la disposta iscrizione fa emergere, rendendone nel contempo pubblica notizia, l’esistenza della falsa dichiarazione, ricavabile, infatti, esclusivamente “dai dati in possesso dell’Osservatorio”.
Tale espressione prevale, inoltre, su quella letterale che la precede, ove si parla di “dichiarazioni rese, non già per un capriccio dell’interprete, ma per l’assorbente rilievo che dalla seconda positivamente discende l’effetto costitutivo e nel contempo la rilevanza di quella dichiarazione, privo essendo il primo enunciato da ogni diversa ragione logica che diversamente lo sorregga.
Alla considerazione ora svolta si associa il concorrente rilievo che il far retroagire il periodo di dodici mesi dalla data dell’iscrizione nell’osservatorio appare più coerente con il sistema unico ed obbligatorio di qualificazione delle imprese di cui, com’è noto, il casellario informatico rappresenta lo strumento generale di riferimento dal quale tutte le stazione appaltanti sono in grado di attingere elementi direttamente rilevanti per consentire la partecipazione o meno delle imprese alle pubbliche gare da loro indette.
E’ ben vero, al riguardo, che, ove i tempi tecnici si dilatino oltre una ragionevole misura, potranno legittimamente presentare offerte nelle pubbliche gare anche imprese che abbiano reso false dichiarazioni, destinate a non rilevare sul corso della gara e sull’eventuale aggiudicazione a loro favore, ove la retroazione del loro stand still per dodici mesi lasci aperto un ulteriore varco temporale all’interno del quale il mendacio che successivamente emerga è destinato a non produrre effetto alcuno.
La prescelta soluzione, tuttavia, che presuppone necessariamente l’iscrizione nel casellario informatico e che non ammette equipollenti (come la conoscenza di false dichiarazioni acquisite aliunde) rappresenta un ineliminabile elemento di certezza giuridica, che acquista in quanto tale valore sia per la pubblica Amministrazione che abbia indetto una gara d’appalto sia nel contempo anche per le imprese, se si considera la rilevanza dei gravi effetti che ne derivano, anche sulla loro immagine nel mercato unico.
L’ancoraggio della data cui far riferimento, ove coincidente con quella dell’avvenuta dichiarazione ovvero del relativo accertamento da parte della singola stazione appaltante, spiegherebbe all’opposto effetti a catena non agevolmente controllabili né in sede amministrativa né giurisdizionale nell’ipotesi, che si presenterebbe con una frequenza rimessa al tasso di correttezza delle imprese partecipanti, che una siffatta conoscenza sopravvenisse dopo la pronuncia dell’aggiudicazione, la stipula del contratto e, se del caso, l’avvenuto inizio dei lavori, del servizio o della fornitura. In tale evenienza sarebbe invero scontata l’emissione di un provvedimento in via di autotutela ai sensi di quanto stabilito dall’art. 21nonies della L. 7.8.1990, n. 241 con effetti indubitabilmente perversi sull’ordinato svolgimento delle gare e sulla gestione dei rapporti contrattuali anche alla luce della direttiva ricorsi n. 66 del 2007.
In tale quadro, l’esistenza ed il retto funzionamento del casellario informatico può e deve costituire lo strumento di esclusivo riferimento per far emergere le false dichiarazioni, altrimenti non conoscibili da stazioni appaltanti, che operino sul mercato unico e comunque diverse da quella che ha precedentemente accertato e segnalato il fatto all’Autorità di vigilanza.
Come già anticipato a tale interpretazione il Collegio reputa di dover pervenire, giacché trova sicuro fondamento nella natura costitutiva, e non meramente dichiarativa, dell’annotazione.
E’ stato già ritenuto da questo Tribunale nella sentenza 30.7.2009, n. 226 (ma in tal senso si veda anche: T.A.R. Lazio, sez. III, 11.11.2009, n. 11068) che l’iscrizione nel casellario informatico postuli, da parte dell’Autorità, un procedimento istruttorio di verifica circa l’esistenza dei presupposti e la loro effettiva rilevanza, cui ciascuna impresa interessata può partecipare, inviando le proprie controdeduzioni. Il che significa che, fino a quando l’annotazione non sia stata effettuata, la falsità della dichiarazione potrebbe non essere ritenuta tale dall’Autorità di vigilanza e non può essere dunque valorizzata, essendone ancora incerte la sussistenza e la rilevanza, oltre che la conoscibilità generale.
Tale interpretazione della norma statale trova sicura conferma nella citata norma dell’art. 35, lett. k, della L.p. n. 26 del 1991, il quale stabilisce che l’esclusione opera “per il periodo di un anno decorrente dalla data d'inserimento dell'annotazione nel casellario informatico presso l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”.
In conclusione, consegue dalle esposte argomentazioni che l’anno di interdizione dalle pubbliche gare, antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, necessariamente debba decorrere dalla data dell’iscrizione con effetti costitutivi del constatato mendacio nel casellario informatico.

A cura di Sonia LAzzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 134 del 13  maggio 2010 pronunciata dal Tar Provincia Autonoma di Trento