Unitel

Deve essere accettata  la dichiarazione sostitutiva, resa ai sensi del D.P.R. n. 445/2000, dal rappresentante di una società partecipante espressa nei seguenti termini : “dichiara che per quanto di propria conoscenza nei confronti degli stessi (id est, dei soggetti sopra elencati quali amministratori cessati dalla carica sociale nell’ultimo triennio), non sono state emesse condanne, sino alla data di cessazione dalla carica…”.

Come noto è consentito ai rappresentanti legali delle imprese concorrenti rendere personalmente la suddetta dichiarazione ex art. 38, anche con riferimento ai soggetti cessati dalle cariche sociali nel precedente triennio, onde evitare che detta dichiarazione non venga resa dai diretti interessati che, per motivazioni varie, possono non avere interesse a renderla o non vogliano renderla o addirittura la rendano artatamente in modo impreciso, al solo fine di danneggiare la società nell’ambito della quale gli stessi avevano ricoperto cariche sociali.

Trattandosi tuttavia di dichiarazioni interessanti fatti attribuibili a soggetti diversi dal dichiarante, è lo stesso secondo comma dell’art. 47 del D.P.R. 445/00 che precisa: “La dichiarazione resa nell’interesse proprio del dichiarante può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza”.

E’ quindi evidente che il contenuto della dichiarazione resa con riferimento a fatti di terzi è limitata, anche sotto il profilo della responsabilità in capo a chi la rende, a quanto rientra nella diretta conoscenza del dichiarante.

Acquisita conoscenza dei documenti di gara a seguito di un primo accesso, la ricorrente Ricorrenten rilevava una serie di illegittimità negli atti di gara, per effetto delle quali ha quindi proposto il presente ricorso articolato nei seguenti motivi di diritto:
- Violazione di legge con riferimento all’art. 38 del D.lgs. n. 163/06, violazione della disciplina di gara, eccesso di potere e difetto di istruttoria.
La difesa istante rileva l’inidoneità della dichiarazione resa dal rappresentante legale della società Controinteressata, mandataria capogruppo dell’ATI poi risultata aggiudicataria, circa l’insussistenza delle cause di impedimento alla partecipazione alle pubbliche gare - così come disciplinata in base all’art. 38 del D.lgs. n. 163/06 e puntualmente richiamata dal disciplinare di gara - per quanto riguarda i soggetti cessati dalle cariche sociali nell’ultimo triennio antecedente la data di pubblicazione del bando.
Invero, il legale rappresentante della capogruppo, dopo aver reso la prescritta dichiarazione per quanto riguarda la sussistenza nei propri confronti delle cause di esclusione, con specifico riferimento agli amministratori cessati nell’ultimo triennio ha reso una dichiarazione del seguente tenore “…per quanto di propria conoscenza, nei confronti degli stessi, non sono state emesse condanne…”.
Una simile dichiarazione, che limita la veridicità di quanto affermato entro i limiti della personale conoscenza del dichiarante, risulta, ad avviso di parte ricorrente, del tutto elusiva della responsabilità sottesa alla dichiarazione stessa, con la conseguenza che detta dichiarazione risulta tamquam non esset, da cui l’obbligo da parte della commissione di escludere l’ATI dalla partecipazione alla gara.
- Violazione di legge con riferimento all’art. 86, comma 3-bis e comma 3-ter del D.lgs. n. 163/06 e dell’art. 26 D.lgs. n. 81/09.
Nel bando di gara è stato indicato il valore complessivo dell’appalto: tuttavia non risulta indicato il costo degli oneri per la sicurezza, non soggetto a ribasso, la cui precisa indicazione costituisce un onere per l’amministrazione.
La rilevata omissione rende di conseguenza illegittima l’intera procedura di gara.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Va quindi esaminato il primo motivo di ricorso, con il quale viene contestata la legittimità dell’ammissione alla gara dell’ATI Controinteressata con riguardo alla dichiarazione resa dal rappresentante della mandataria, ai sensi dell’art. 38 del D.lgs. n. 163/06, circa l’assenza di condanne passate in giudicato e/o pronunzie emesse ai sensi dell’art. 444 c.p. a carico di soggetti cessati dalle cariche sociali nell’ultimo triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara.
La dichiarazione sostitutiva, resa ai sensi del D.P.R. n. 445/2000, dal rappresentante della Controinteressata è infatti stata espressa nei seguenti termini : “dichiara che per quanto di propria conoscenza nei confronti degli stessi (id est, dei soggetti sopra elencati quali amministratori cessati dalla carica sociale nell’ultimo triennio), non sono state emesse condanne, sino alla data di cessazione dalla carica…”.
L’espressione utilizzata ed in particolare la precisazione “per quanto di propria conoscenza”, secondo parte ricorrente avrebbe reso la suddetta dichiarazione del tutto inidonea ad assolvere alla funzione cui tende la norma che la prevede, risultando, per effetto della precisazione in essa inserita, elusiva delle finalità di attestazione richieste dalla normativa sulle pubbliche gare.
Secondo parte istante, una simile dichiarazione finisce per esonerare il dichiarante da ogni responsabilità in merito alla veridicità di quanto affermato, così eludendo le finalità e lo spirito della dichiarazione stessa, che quindi si risolve in una non dichiarazione che pertanto imponeva l’obbligo per la commissione di escludere la concorrente dalla gara per violazione delle prescrizioni della lettera di invito.
Ritiene, tuttavia, il Collegio che, pur prendendo atto della recente, seppur isolata, pronuncia sull’argomento, l’assunto difensivo di parte ricorrente non possa essere condiviso.
Come noto è consentito ai rappresentanti legali delle imprese concorrenti rendere personalmente la suddetta dichiarazione ex art. 38, anche con riferimento ai soggetti cessati dalle cariche sociali nel precedente triennio, onde evitare che detta dichiarazione non venga resa dai diretti interessati che, per motivazioni varie, possono non avere interesse a renderla o non vogliano renderla o addirittura la rendano artatamente in modo impreciso, al solo fine di danneggiare la società nell’ambito della quale gli stessi avevano ricoperto cariche sociali.
Trattandosi tuttavia di dichiarazioni interessanti fatti attribuibili a soggetti diversi dal dichiarante, è lo stesso secondo comma dell’art. 47 del D.P.R. 445/00 che precisa: “La dichiarazione resa nell’interesse proprio del dichiarante può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza”.
E’ quindi evidente che il contenuto della dichiarazione resa con riferimento a fatti di terzi è limitata, anche sotto il profilo della responsabilità in capo a chi la rende, a quanto rientra nella diretta conoscenza del dichiarante.
Orbene, non si vede come la precisazione formulata dal rappresentante della Controinteressata si discosti da quanto stabilito dal secondo comma dell’art. 47, testè riportato, in quanto è ben assimilabile la locuzione utilizzata “per quanto di propria conoscenza” con la puntualizzazione contenuta nella norma, che fa espresso riferimento ai soli fatti di cui il dichiarante abbia diretta conoscenza.
Correttamente è quindi stato rilevato dalla difesa resistente come la funzione attribuita alla dichiarazione sostitutiva non sia certificatoria, ma di mera allegazione di affermazioni circa fatti o circostanze di cui è a conoscenza il dichiarante, fatto salvo in ogni caso il doveroso accertamento della veridicità di quanto dichiarato da parte della stazione appaltante.
A tale riguardo va ulteriormente osservato (cfr. sull’argomento, T.A.R. FVG 3.9.2007, n. 559) come la stessa normativa contemplata nel testo unico sulle disposizioni in materia di casellario giudiziale (D.P.R. n. 313/02, art.33) consenta solo al diretto interessato (oltre che all’autorità giudiziaria ed alle pubbliche amministrazioni) l’accesso al casellario giudiziale nella sua integralità e completezza, comprensivo quindi anche delle iscrizioni per le quali non è prevista la menzione nei certificati rilasciabili a terzi, così come previste agli artt. 24,25,26 e 27.
Poiché, tuttavia, anche tale accesso è consentito a condizioni particolarissime, con esclusione di ogni valenza certificativa (il che si traduce nell’inutilizzabilità da parte di terzi), risolvendosi in una semplice visura ovvero nel rilascio di un documento che reca soltanto le iscrizioni senza il nominativo del richiedente, ne deriva l’evidente sua inutilizzabilità per i terzi, che quindi non hanno mezzi diretti per assumere complete informazioni circa la moralità professionale dei soggetti che hanno reso prestazioni lavorative nei loro confronti.
Anche in considerazione di quanto testè osservato, legittimamente è stata ritenuta valida la dichiarazione resa dal rappresentante di Controinteressata e non è stata disposta l’esclusione dalla gara per omessa dichiarazione dell’ATI di cui detta società è mandataria.
Con il secondo motivo parte istante si duole della mancata indicazione nel bando di gara della misura degli oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso, in palese violazione del dettato normativo di cui all’art. 86 del D.lgs. n. 163/06: detta mancanza inficerebbe il bando e quindi l’intera procedura di gara.
Anche tale doglianza è priva di fondamento.
La norma invocata a sostegno della censura dedotta è infatti riferita al procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte presentate, in occasione del quale la stazione appaltante dovrà procedere ad accertare l’adeguatezza del valore economico dichiarato dall’offerente rispetto al costo del lavoro ed a quello per la sicurezza, elemento costitutivo dell’offerta non soggetto a ribasso d’asta.
Detta componente dell’offerta deve quindi risultare congrua ed adeguata ed in questi termini deve essere effettuato il controllo di anomalia da parte dell’amministrazione.
Non è quindi necessario che detta quota, non soggetta a ribasso, sia indicata nel bando, quanto piuttosto che la stessa risulti ben indicata e appaia congrua in sede di offerta da parte dei concorrenti.
Lo stesso documento richiamato da parte ricorrente, nel quale l’Autorità per la Vigilanza su Lavori Pubblici si è determinata in materia di oneri per la sicurezza negli appalti per pubblici servizi e forniture (determinazione n. 3 del 5.3.2008), ricorda al punto “C. Costi della sicurezza da non assoggettare a ribasso”, come detta disciplina sia contenuta nell’art. 86 del Codice dei Contratti, nell’ambito dei “criteri di valutazione delle offerte anormalmente basse”, e che detta previsione sia stata introdotta dal legislatore affinché la stazione appaltante valuti, nella verifica di congruità delle offerte, che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro ed al relativo costo per la sicurezza.
Detto ammontare deve quindi risultare espressamente indicato nell’offerta, così come stabilito dal successivo art. 87, comma 4, il quale espressamente richiede che nella valutazione dell’anomalia l’amministrazione tenga conto dei costi relativi alla sicurezza”…che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità ed alle caratteristiche dei servizi e delle forniture”.
La mancata indicazione di tale componente dell’offerta da parte del bando di gara, proprio in considerazione della rilevanza che essa assume nell’ambito del procedimento per il controllo dell’anomalia, non appare idonea ad inficiare l’intera procedura di gara, non essendo tanto rilevante che questa sia espressamente indicata dalla stazione appaltante, ma piuttosto che la stessa sia adeguatamente comprovata in sede di offerta, esclusa ogni possibilità di ribasso.

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 867 del 19 marzo 2010 pronunciata dal Tar Veneto, Venezia