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Deroga alla scelta del tipo di risarcimento

Pubblicato il 19/04/2010
Pubblicato in: Sentenze

Implicitamente il legislatore del 2010 (decreto legislativo 53/2010_ attuazione della direttiva ricorsi) obbliga il ricorrente di un appalto pubblico, a richiedere prima il subentro contrattuale e poi il risarcimento del danno meramente patrimoniale: altrimenti  il giudice dovrà applicare l’istituto civilistico del  Concorso del fatto colposo del creditore, come delineato dall’articolo 1227 codice civile (nuovo articolo 245_quinquies del codice dei contratti)

Mentre, in linea generale, secondo le coordinate civilistiche, desumibili dalla lettura sistematica degli articoli 2043, 2058 e 2933 del codice civile, la riparazione del danno patrimoniale ingiusto extracontrattuale subito dal proprietario di un bene può avvenire, alternativamente, tramite la corresponsione dell’equivalente monetario, oppure mediante la reintegrazione in forma specifica, attuata mediante la restituzione, accompagnata dalla fisica e materiale riparazione o sostituzione della cosa danneggiata, distrutta o resa inservibile per l’uso;

Nelle controversie relative alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, dal 27 aprile 2010, il legislatore invita il ricorrente a richiedere prima il risarcimento in forma specifica, ed in subordine, quello per equivalente

Infatti il nuovo  articolo 245_quinquies del codice dei contratti così recita:

ART. 245-quinquies.
Tutela in forma specifica e per equivalente

1. L’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto è comunque condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli articoli 245-bis e 245-ter. Se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone, su domanda e a favore del solo ricorrente avente titolo all’aggiudicazione, il risarcimento per equivalente del danno da questi subito e provato.
2. La condotta processuale della parte che, senza giustificato motivo, non ha proposto la domanda di cui al comma 1, o non si è resa disponibile a subentrare nel contratto, è valutata dal giudice ai sensi dell’articolo 1227 del codice civile.”.

Art. 1227 Concorso del fatto colposo del creditore
Se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo la gravità della colpa e l'entità delle conseguenze che ne sono derivate.
Il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza (2056 e seguenti).

Tratto dalla sentenza numero 7262 del 16 aprile 2010 , pronunciata dal Tar Lazio, Roma

<<- la regola della alternatività non impedisce, ovviamente, la complementarità delle due tutele in particolari casi, considerando che il risarcimento per equivalente va comunque riconosciuto per quelle componenti del pregiudizio economico non riparabili in forma specifica, quali l’indisponibilità del bene nel periodo precedente la perdita della proprietà. Inoltre, la regola dell’alternatività è puntualmente ribadita nell’ambito del risarcimento del danno derivante dall’attività provvedimentale illegittima; in particolare, l’articolo 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998, contiene un esplicito riferimento ad entrambi i tipi di risarcimento e reintegrazione del pregiudizio, posti sullo stesso piano;
- nella sistematica civilistica si prevedono anche alcune specifiche disposizioni dirette a regolare il rapporto fra le due forme di tutela. In questa direzione, l’articolo 2058 del codice civile esclude il risarcimento in forma specifica solo qualora ciò sia considerato "eccessivamente oneroso" per il debitore o risulti contrastante con l’economia nazionale. Si veda anche sul punto l’art. 2933, comma secondo, del codice civile e le relative interpretazioni in merito offerte sia dalla giurisprudenza civilistica che da quella amministrativa (si veda in tal senso Cons. Stato, Sez. V, 3 maggio 2005 n. 2095 e Sez. IV, 3 maggio 2005 n. 2140);
- nella prospettiva del codice si muove ragionevolmente dall’idea secondo cui il risarcimento in forma specifica comporti, per il debitore, un sacrifico maggiore del risarcimento meramente patrimoniale e, pertanto, si prevedono alcune eccezionali limitazioni. Tali restrizioni operano "unidirezionalmente", nel senso che circoscrivono lo spazio applicativo della tutela in forma specifica, ma non delimitano mai l’operatività del diritto al risarcimento per equivalente.

Fermo quanto sopra, al di fuori di questi limiti espliciti, la previsione dell’alternatività delle due forme di tutela comporta, evidentemente, l’attribuzione al danneggiato del diritto di optare per la modalità risarcitoria ritenuta più idonea a proteggere i propri interessi. Né il giudice, né tanto meno l’autore dell’illecito possono contrastare tale scelta, al di fuori dei confini indicati dall’articolo 2058 del codice civile. In particolare, non è attribuito al danneggiante il potere di paralizzare - automaticamente - la domanda risarcitoria per equivalente proposta dall’interessato, mediante la mera offerta di una riparazione in forma specifica. Non vi sono, quindi, limiti espliciti, o derivanti da principi di creazione giurisprudenziale, alla utilizzabilità dell’ordinario strumento di tutela del risarcimento per equivalente.
In termini generali, peraltro, la Cassazione ha da tempo affermato il principio secondo cui la scelta del tipo di risarcimento (se in forma specifica o per equivalente) spetta al danneggiato (si veda anche Cons. Stato, Sez. VI, 5 dicembre 2005 n. 6960). Gli strumenti di tutela del soggetto interessato, infatti, rientrano nella disponibilità della parte, la quale, in base alle circostanze, può ritenere preferibile l’una o l’altra forma di realizzazione dell’interesse leso dal comportamento illecito del danneggiante. Tale principio opera anche nei casi in cui il danno discenda dalla materiale apprensione di un bene e dalla sua radicale trasformazione fisica, e il risarcimento in forma specifica miri alla restituzione del bene, ovviamente nel suo stato originario e con le medesime potenzialità di utilizzazione presenti prima dell’evento dannoso.
La stessa giurisprudenza, tuttavia, ha chiarito che la regola dell’alternatività non osta a che il danneggiante, secondo i principi generali in tema di obbligazione, e fino a quando non intervenga la sentenza esecutiva, risarcisca spontaneamente il danno, anche in forma diversa da quella scelta dal creditore, salva la possibilità, per quest'ultimo, di rifiuto, che, ove ingiustificato e determinante un aggravamento del danno, comporta, tuttavia, la riduzione del risarcimento dovuto, ai sensi dell'art. 1227, comma 2, c.c. (Cass. Civ., Sez. III, 21 maggio 2004, n. 9709).
In questa prospettiva, quindi, solo il comportamento materiale dell’autore dell’illecito, che si sostanzia nella concreta eliminazione del danno, potrebbe comportare la riduzione, anche cospicua, dell’obbligazione risarcitoria, secondo le coordinate dell’articolo 1227 del codice civile. E non potrebbe escludersi nemmeno che il danneggiante riesca ad eliminare completamente il danno prima della pronuncia della sentenza di condanna.
Ma occorre ribadire, che, per la giurisprudenza della Cassazione, anche in queste ipotesi, la condotta del debitore non è sempre idonea a fermare – ope iuris - la pretesa risarcitoria del danneggiato, il quale, in base alle circostanze concrete - potrebbe rifiutare, giustificatamene, il risarcimento specifico, preferendo l’equivalente monetario. Si pensi ai casi in cui la restituzione della cosa avvenga a notevole distanza di tempo dalla commissione dell’illecito e dall’inizio dell’utilizzazione dell’immobile>>

Riportiamo qui di seguito il testo della sentenza numero 7262 del aprile 2010 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

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