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delega per il recepimento della direttiva 2007/66/CE

Pubblicato il 06/04/2010
Pubblicato in: Sentenze

In tale direzione milita anche, de jure condendo, l’art. 44, l. n. 88/2009 recante delega per il recepimento della direttiva 2007/66/CE e lo schema di decreto delegato, nonché il parere del Consiglio di Stato reso su detto schema (Cons. St., sez. affari normativi, 25 gennaio 2010 n. 5098/2009).

Si evince infatti dalla legge delega, dal progetto di decreto delegato e dal parere del Consiglio di Stato, che in materia di pubblici appalti va assicurato il simultaneus processus con necessità che tutti gli atti della procedura di gara e quelli ad essa connessi siano impugnati nello stesso giudizio davanti al medesimo giudice, ivi compresi, rispetto agli atti di gara, i “connessi” provvedimenti dell’Autorità di vigilanza. Si prevede, infatti, da un lato, che la competenza sui ricorsi avverso le procedure di affidamento è inderogabile e, dall’altro lato, che tutti gli atti successivi a quelli originariamente impugnati sono contestati “obbligatoriamente” con motivi aggiunti, davanti al giudice già adito. Sicché se ne desume che la competenza “inderogabile” sulla gara di appalto, attrae anche i successivi motivi aggiunti di ricorso, ancorché proposti contro provvedimenti dell’Autorità di vigilanza, purché “connessi”.

Al fine di dare rilievo all’istituto della connessione, la giurisprudenza ha elaborato talune regole, tra cui rileva quella, condivisibile, secondo cui in caso di impugnazione di atto presupposto e atto consequenziale, è competente in relazione ad entrambi i provvedimenti il giudice competente per l’atto presupposto (Cons. St., sez. V, 14 aprile 2008 n. 1614).

Tale regola si attaglia al caso di specie, in cui il provvedimento di iscrizione nel casellario informatico è non solo connesso, ma consequenziale, rispetto al provvedimento di esclusione.

Sicché, anche per tale provvedimento va affermata la competenza del Tar Toscana, la cui competenza in ordine al presupposto provvedimento di esclusione non è in contestazione.

Con ricorso al Tar Toscana la società ALFA Progetti s.r.l. ha impugnato il provvedimento con cui il Comune di Pisa la ha esclusa da una gara di appalto per asserite false dichiarazioni e ha disposto la segnalazione del fatto all’Autorità di vigilanza sui contrati pubblici per l’annotazione nel casellario informatico.
Con successivi motivi aggiunti la medesima società ha impugnato il provvedimento dell’Autorità di vigilanza recante annotazione nel casellario informatico dell’atto di esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 27, lett. t), d.P.R. n. 34/2000.
2. L’Autorità di vigilanza, nel costituirsi in giudizio tramite l’Avvocatura dello Stato, ha proposto regolamento di competenza limitatamente ai motivi aggiunti di ricorso, deducendo che sussisterebbe la competenza del Tar Lazio – Roma in relazione ai propri provvedimenti, trattandosi di Autorità centrale, e avendo i propri provvedimenti efficacia su tutto il territorio nazionale.
3. Il Tar adito, con l’ordinanza 28 gennaio 2010 n. 22, ha ritenuto l’istanza di regolamento non manifestamente infondata e ne ha disposto la trasmissione al Consiglio di Stato per la sua decisione.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Stato?

L’istanza va respinta.
4.1. Nel caso di specie il ricorso principale di primo grado e i successivi motivi aggiunti hanno per oggetto provvedimenti intimamente connessi: da un lato, il provvedimento di esclusione dalla gara di appalto per false dichiarazioni, proveniente dalla stazione appaltante, e dall’altro lato il provvedimento di iscrizione dell’esclusione nel casellario informatico, proveniente dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici.
Mentre per il primo provvedimento è competente il Tar periferico adito, per il secondo provvedimento, se autonomamente impugnato, sarebbe in astratto competente il Tar Lazio – Roma, trattandosi di atto di Autorità centrale, avente effetto su tutto il territorio nazionale.
Giova peraltro osservare che la legislazione vigente non prevede una competenza inderogabile in relazione all’impugnazione dei provvedimenti della menzionata Autorità di vigilanza.
4.2. Ciò considerato, va tuttavia apprezzato l’elemento della connessione tra i due provvedimenti impugnati.
La giurisprudenza amministrativa ha ritenuto che pur non essendovi nel processo amministrativo una regola espressa sulla competenza per connessione, a differenza di quanto si riscontra nel processo civile (artt. 31-36 c.p.c.) va comunque affermata la necessità del simultaneus processus, e dunque l’esigenza di trattazione congiunta della controversia, con la concentrazione presso un unico giudice; e ciò nell’ottica di evitare contrasti di giudicati, nel tentativo di realizzazione di un’effettiva economia processuale, ed allo scopo di realizzare meglio le situazioni giuridiche soggettive, visto che l’integrale cognizione del rapporto giuridico sottostante alla pluralità di provvedimenti impugnati agevola il perseguimento di una giusta soluzione della lite (Cons. St., sez. VI, 4 ottobre 2005 n. 5305).
4.3. Al fine di dare rilievo all’istituto della connessione, la giurisprudenza ha elaborato talune regole, tra cui rileva quella, condivisibile, secondo cui in caso di impugnazione di atto presupposto e atto consequenziale, è competente in relazione ad entrambi i provvedimenti il giudice competente per l’atto presupposto (Cons. St., sez. V, 14 aprile 2008 n. 1614).
Tale regola si attaglia al caso di specie, in cui il provvedimento di iscrizione nel casellario informatico è non solo connesso, ma consequenziale, rispetto al provvedimento di esclusione.
Sicché, anche per tale provvedimento va affermata la competenza del Tar Toscana, la cui competenza in ordine al presupposto provvedimento di esclusione non è in contestazione.
4.4. Non può invece condividersi la tesi, pur talora sostenuta, che radica la competenza in capo al Tar adito per l’impugnazione degli atti di gara anche in relazione al provvedimento di iscrizione nel casellario informatico in base all’assunto del carattere meramente esecutivo di quest’ultimo e della sua mancanza di autonoma portata lesiva (così Cons. St., sez. V, 28 settembre 2007 n. 5003).
Invero, il provvedimento di iscrizione nel casellario informatico non è meramente esecutivo e ha una autonoma portata lesiva, e può essere impugnato oltre che per motivi di invalidità derivata, anche per vizi propri (come è nella specie accaduto).
Tuttavia esso, pur non essendo meramente esecutivo, è comunque consequenziale in quanto ha la sua ragion d’essere nella pregressa adozione di un provvedimento di esclusione da una gara.
4.5. Non sembrano praticabili altre soluzioni, in astratto possibili:
a) non la soluzione di spostare al Tar Lazio la sola controversia sul provvedimento di iscrizione nel casellario informatico, lasciando al Tar Toscana la controversia sul provvedimento di esclusione, perché si avrebbe una artificiosa e diseconomica scissione di una vicenda unitaria che richiede unitarietà di giudizio;
b) non la soluzione di spostare l’intera controversia al Tar Lazio per il solo fatto che è impugnato un atto di una Autorità centrale, quale che ne sia il ruolo nella sequenza di atti impugnati (così, invece, Cons. St., sez. IV, 6 aprile 2004 n. 1870), perché si avrebbe una irragionevole concentrazione presso il Tar Lazio di tutto il contenzioso sui pubblici appalti quando a provvedimenti di esclusione conseguono provvedimenti di iscrizione nel casellario informatico, ben oltre la ratio legislativa della previsione della competenza del Tar Lazio.

A  cura di Sonia LAzzini
Riportiamo qui di seguito la decisione numero 1691 del 23 marzo 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

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