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Decisiva la ricostruzione del quadro normativo

Pubblicato il 18/05/2010
Pubblicato in: Sentenze

Decisiva appare, al riguardo, la ricostruzione del quadro normativo risultante dagli artt. 13, D. Lgs. n. 163/2006, e 22 e seguenti, legge n. 241/1990.

Come già osservato dal Consiglio di Stato, il comma 5 dell’art. 13, D. Lgs. n. 163/2006, a salvaguardia del diritto alla riservatezza dei partecipanti alle procedure di affidamento, prevede che “fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.

Il legislatore ha inteso quindi escludere dal raggio di azionabilità del diritto di ostensione la documentazione suscettibile di rivelare il know-how industriale e commerciale contenuto nelle offerte delle imprese partecipanti, sì da evitare che operatori economici in diretta concorrenza tra loro possano utilizzare l’accesso non già per prendere visione della stessa allorché utile a coltivare la legittima aspettativa al conseguimento dell’appalto, quanto piuttosto per giovarsi delle specifiche conoscenze possedute da altri al fine di conseguire un indebito vantaggio commerciale all’interno del mercato.
Lo stesso comma 5 subordina, tuttavia, il funzionamento della indicata causa di esclusione alla manifestazione di interesse da parte della stessa impresa cui si riferiscono i documenti cui altri intende accedere: è necessario, invero, che si tratti di informazioni integranti, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali.

Si tratta di manifestazione nel caso di specie espressa dalla società appellante.
D’altra parte, lo stesso art. 13, D. Lgs. n. 163/2006, dopo aver previsto i casi in cui il diritto di accesso è escluso, dispone al comma 6 che “in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), è comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso”.
Si tratta di previsione che riafferma quella tendenziale prevalenza del c.d. accesso difensivo, in generale disposta dall’art. 24, co. 7, l. n. 241/1990.
Posto l’illustrato quadro normativo, è necessario verificare se, nel caso in esame, la compromissione della riservatezza commerciale propria della società appellante, conseguente alla disvelazione della documentazione oggetto dell’istanza di accesso respinta dalla stazione appaltante, possa giustificarsi in considerazione delle effettive necessità difensive proprie della Controinteressata S.r.l.
Orbene, se nessuna questione può porsi con riguardo agli atti di aggiudicazione provvisoria e definitiva, nonché con riguardo al contratto stipulato dalla Fondazione con la società appellante, la cui ostensione in alcun modo può sacrificare l’indicata posizione di riservatezza -sicché non viene in considerazione la necessità di comparare la riservatezza dell’una e le esigenze difensive dell’altra delle due società in causa- il problema si pone, invece, con riferimento all’offerta presentata da Ricorrente Italia S.r.l. e ai verbali recanti la valutazione della stessa.
Ebbene, il sacrificio della posizione di riservatezza commerciale di cui Ricorrente Italia S.r.l. è titolare –posizione come osservato presidiata dalla previsione di cui all’art. 13, co. 5, D. Lgs. n. 163/2006- può in concreto ammettersi solo in presenza di concrete esigenze difensive proprie della Controinteressata S.r.l., giusta la disposizione contenuta nel successivo comma 6 della stessa disposizione.
Scontato osservare che le esigenze difensive e la relativa portata devono essere riscontrate tenendo conto dell’effettiva consistenza delle pretese già azionate nei giudizi principali, oltre che degli esiti, ancorché parziali e non definitivi, degli stessi.
Orbene, come già osservato, le domande con cui, in primo grado, Controinteressata S.r.l. ha chiesto l’annullamento dell’esclusione adottata in suo danno dalla stazione appaltante, oltre che dell’ammissione della controinteressata Ricorrente Italia S.r.l., sono state già accolte dal primo giudice sulla scorta di ragioni che non hanno in alcun modo imposto il riscontro processuale di quanto dalla stessa Ricorrente Italia S.r.l. indicato nelle offerte, né, tanto meno, della valutazione espressa al riguardo dalla Fondazione XX marzo 2006.
Detto altrimenti, il primo giudice, nel definire il giudizio principale nel quale il contenzioso in tema di accesso è stato innestato con lo strumento rimediale incidentale di cui all’art. 25, co. 5, l. n. 241 del 1990, non è stato chiamato ad apprezzare i termini dell’offerta di cui è stato chiesta l’ostensione, né tanto meno la legittimità della valutazione che della stessa ha dato la stazione appaltante.
Consegue l’irrilevanza della conoscenza di quegli atti nella prospettiva della compiuta elaborazione di un’efficace strategia difensiva ad opera della Controinteressata S.r.l.
Né può allo stato ritenersi che quella conoscenza sia necessaria nel prosieguo del giudizio, attesa l’evidente ininfluenza che la conoscenza dell’offerta presentata in gara dalla Ricorrente Italia S.r.l. presenta rispetto alla domanda, già presentata da Controinteressata S.r.l., di declaratoria di nullità o inefficacia del contratto nelle more concluso dalla Fondazione XX marzo 2006 con Ricorrente Italia S.r.l.
Del resto, attese le ragioni poste dal primo giudice a fondamento del disposto accoglimento delle domande di tipo demolitorio, quella conoscenza appare parimenti ininfluente allo stato rispetto all’eventuale proposizione di ulteriori pretese di tipo risarcitorio.
Alla stregua delle esposte ragioni va accolto il gravame nei termini e nei limiti sopra espressi.

A cura di Sonia LAzzini
Riportiamo qui di seguito la decisione numero 2814 del 10 maggio 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

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