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La cauzione provvisoria è destinata a garantire, in caso di raggruppamento costituendo, non solo l’adempimento degli obblighi derivanti dalla partecipazione alla gara da parte dell’impresa predetta, bensì l’adempimento degli stessi obblighi da parte di tutte le altre imprese, primo fra tutti quello di costituirsi in raggruppamento

Proprio la diversità della fattispecie in esame rispetto a quelle di cui alle citate pronunce n. 2951 del 2007 e n. 1470 del 2009 di questo Consiglio di Stato (sia in relazione alla specifica formulazione, sopra riportata, della disciplina di gara, sia all’articolazione della censura accolta dal primo giudice, prospettata in termini di contenuti della polizza fideiussoria, piuttosto che in quelli della sua formale intestazione), consente di ritenere corretta la statuizione del primo giudice in ordine alla illegittimità dell’ammissione del r.t.i. Ricorrente, dal momento che in alcuna parte della polizza di cui si controverte è indicato che i rischi garantiti riguardano il raggruppamento, né è menzionata la mandante, anzi la polizza stessa risulta rilasciata per la partecipazione alla gara di Ricorrente S.p.A. quale impresa singola.

Considerato:
- che con l’appellata sentenza, in accoglimento del ricorso di Controinteressata Orlando Autotrasporti (seconda classificata ed altra unica concorrente nella gara indetta da Controinteressata due S.p.A. per l’affidamento del servizio integrato di raccolta e trasporto rifiuti e gestione, lavaggio e sanificazione delle isole ecologiche e contenitori interrati del Comune di Bologna), è stata annullata l’aggiudicazione della gara in favore del r.t.i. Ricorrente S.p.A.-Ricorrente due S.p.A., condividendosi la censura secondo la quale l’aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso per aver prodotto la polizza fideiussoria-cauzione provvisoria, intestata alla sola mandataria, in cui l’Ricorrente è l’unico soggetto garantito in mancanza di cenno alcuno al costituendo raggruppamento né alla mandataria, senza che rilevi la previsione della lex specialis di gara della possibilità di intestazione alla sola capogruppo, attesa comunque la carenza della polizza sul piano dei soggetti garantiti;
- che con la stessa sentenza è stato peraltro accolto anche il ricorso incidentale della Ricorrente, diretto a far valere l’esclusione della Controinteressata, nel rilievo che la polizza prodotta dalla stessa Controinteressata è, sotto altro aspetto, pur essa carente per la mancata previsione dell’espressa rinuncia del fideiussore all’eccezione di cui all’art. 1957, co. 2, cod. civ., nonché dell’impegno dello stesso a rilasciare garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto in caso di aggiudicazione, essendo tali elementi prescritti a pena di esclusione dalla lettera d’invito e dall’art. 75 del codice dei contratti;
- che con il primo motivo dell’appello principale in esame l’Ricorrente sostiene l’erroneità della pronunzia di primo grado per aver ella prodotto la polizza fideiussoria nelle forme richieste dalla lettera d’invito, secondo cui “la cauzione provvisoria può essere intestata … anche alla sola capogruppo”; di tale speciale previsione il TAR non avrebbe tenuto conto, né avrebbe considerato che la fattispecie per questo differisce da quella di cui al richiamato orientamento giurisprudenziale e, in particolare, alla decisione n. 8 del 2005 dell’Adunanza plenaria, quando invece per casi analoghi è stata ritenuta l’illegittimità dell’esclusione dalla gara del raggruppamento temporaneo d’imprese (Cons. St., sez. VI, 4 giugno 2007 n. 2951 e sez. V, 12 marzo 2009 n. 1470); comunque, alla stregua del principio di derivazione comunitaria del legittimo affidamento del concorrente, nonché del principio di massima partecipazione, ella non poteva essere esclusa;
- che con il secondo motivo d’appello si contesta l’annullamento da parte del TAR dell’intera gara, stante l’applicabilità della regola di cui alla decisione n. 11 del 2008 dell’Adunanza plenaria solo quando risultino accoglibili sia il ricorso principale che quello incidentale, mentre nella specie il ricorso principale era infondato e, dunque, avrebbe dovuto essere semplicemente respinto.
Qual è il parere dell’adito giudice di appello del Consiglio di Stato?

Ritenuto, quanto al primo motivo dell’appello principale, che il medesimo è infondato. E’ ben vero che, a proposito della cauzione provvisoria, la lettera d’invito ne richiede l’intestazione a tutte le imprese facenti parti del “costituendo” raggruppamento “ovvero anche alla sola Capogruppo”. Tuttavia, ed a prescindere da ogni indagine sulla questione se la seconda parte della prescrizione sia valida per i soli raggruppamenti già costituiti (come sostiene l’appellato) o meno, è certo che la medesima prescrizione non comporta che sia sempre valida una cauzione intestata esclusivamente all’impresa che sia stata designata come mandataria. Si richiede, infatti, che la cauzione sia intestata quanto meno alla “capogruppo”. Non è dubbio, pertanto, che in tal modo l’impresa debba essere qualificata nella polizza fideiussoria, poiché tanto impone appunto la lex specialis di gara, in primo luogo sotto il profilo formale e letterale (sicché erroneamente l’appellante principale si basa sulla lettera della norma concorsuale e, nel contempo, erroneamente l’Amministrazione eccepisce sostanzialmente l’inammissibilità del ricorso di primo grado per omessa impugnazione della norma stessa, non disapplicabile dalla stazione appaltante). In secondo luogo, la diversa interpretazione non può ritenersi consentita neanche sotto il profilo sostanziale, essendo la cauzione destinata a garantire, in caso di raggruppamento costituendo, non solo l’adempimento degli obblighi derivanti dalla partecipazione alla gara da parte dell’impresa predetta, bensì l’adempimento degli stessi obblighi da parte di tutte le altre imprese, primo fra tutti quello di costituirsi in raggruppamento. Proprio la diversità della fattispecie in esame rispetto a quelle di cui alle citate pronunce n. 2951 del 2007 e n. 1470 del 2009 di questo Consiglio di Stato (sia in relazione alla specifica formulazione, sopra riportata, della disciplina di gara, sia all’articolazione della censura accolta dal primo giudice, prospettata in termini di contenuti della polizza fideiussoria, piuttosto che in quelli della sua formale intestazione), consente di ritenere corretta la statuizione del primo giudice in ordine alla illegittimità dell’ammissione del r.t.i. Ricorrente, dal momento che in alcuna parte della polizza di cui si controverte è indicato che i rischi garantiti riguardano il raggruppamento, né è menzionata la mandante, anzi la polizza stessa risulta rilasciata per la partecipazione alla gara di Ricorrente S.p.A. quale impresa singola.

A cura di Sonia LAzzini

Riportiamo qui di seguito la decisione numero 8907 del 29  dicembre 2009, emessa dal Consiglio di Stato