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C.St. 04.08.2009 n. 4906_bis

Pubblicato il 18/01/2010
Pubblicato in: Sentenze
Vanno annullati gli atti strettamente conseguenti, nei limiti dell’interesse dei ricorrenti, e, segnatamente:
a) la segnalazione all’Autorità di vigilanza;
b) l’incameramento della cauzione;
c) l’iscrizione nel casellario informatico.

La caducazione di tali atti, quale diretta conseguenza dell’annullamento del provvedimento di esclusione, non comporta tuttavia l’assorbimento dei motivi di ricorso rivolti autonomamente contro tali atti, e segnatamente dei motivi di ricorso sui presupposti per incamerare la cauzione provvisoria, sulle garanzie partecipative quanto al procedimento di iscrizione nel casellario informatico, sulla sussistenza del potere dell’Autorità di vigilanza di attivare il casellario informatico per servizi e forniture nelle more dell’adozione del regolamento di esecuzione e attuazione del codice appalti._Infatti l’assorbimento è consentito solo se non vi sia un oggettivo interesse della parte all’esame e alla decisione delle censure residue e autonome, mentre è precluso in relazione ai motivi il cui accoglimento avrebbe per l’interessato portata maggiormente satisfattiva.

Invero il c.d. assorbimento dei motivi è da stigmatizzare, anche nei casi di accoglimento del ricorso, perché è interesse del ricorrente avere una compiuta disamina della questione sotto tutti i profili prospettati, anche ai fini del successivo giudizio di ottemperanza ovvero della tutela risarcitoria, e, segnatamente, avere una compiuta disamina dei motivi maggiormente satisfattivi.

La giurisprudenza ha affermato che i principi di effettività e completezza della tutela impongono di valorizzare il ruolo della domanda dell’interessato, riducendo la pronuncia di assorbimento dei motivi ai soli casi - in realtà del tutto marginali - in cui sussista un rapporto di chiara continenza, pregiudizialità logica, o implicazione, tra la censura accolta e quella non esaminata: si pensi alle ipotesi in cui il giudice accoglie il motivo riguardante l’omessa motivazione e, contestualmente, dichiara assorbita la censura di insufficiente motivazione.

Tale conclusione, strettamente collegata al principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, espresso dall’art. 112, c.p.c., con disposizione avente il valore di principio generale di ogni processo, diventa inevitabile in un contesto sistematico diretto ad assicurare il più intenso e integrale accertamento del rapporto amministrativo controverso, in relazione ai profili ritualmente prospettati dalle parti interessate, anche per evitare lunghi e defatiganti contenziosi diretti a riproporre le stesse domande in seguito al rinnovo del provvedimento, affetto dagli stessi vizi non esaminati dal giudice (Cons. giust. sic., 22 aprile 2009 n. 299).

Vanno pertanto esaminati i motivi con cui sono dedotte censure autonome contro gli atti consequenziali di incameramento della cauzione e iscrizione nel casellario informatico, il cui accoglimento avrebbe portata più satisfattiva dell’annullamento per invalidità derivata, sia sotto il profilo della futura riedizione del potere, sia sotto il profilo della tutela risarcitoria.

In dettaglio, la Sezione osserva, quanto alle censura circa l’ambito oggettivo della segnalazione all’Autorità di vigilanza, che la segnalazione all’Autorità va fatta non solo nel caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale in sede di controllo a campione, ma anche in caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine generale (secondo quanto più volte statuito da questo Consesso: Cons. St., sez. IV, 7 settembre 2004 n. 5792; Cons. St., sez. V, 12 febbraio 2007 n. 554). Pertanto la censura di illegittimità dell’atto di segnalazione perché avente ad oggetto una esclusione per difetto di requisiti generali, è infondata, fermo restando il suo annullamento per invalidità derivata.
Quanto alla censura avente ad oggetto l’incameramento della cauzione provvisoria, con cui si deduce che essa non può essere introitata in caso di difetto dei requisiti generali, ma solo in caso di mancata stipulazione del contratto o di difetto dei requisiti speciali, il Collegio osserva che, a prescindere da ogni questione sulla natura e funzione della cauzione provvisoria, e sulla possibilità di suo incameramento al di fuori dei casi espressamente previsti, nella specie la possibilità di incamerare la cauzione discende direttamente dall’art. 75, co. 6, d.lgs. n. 163/2006, a tenore del quale detta cauzione copre <<la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario>>. Il fatto dell’affidatario è qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali. La censura è pertanto infondata, fermo restando l’annullamento dell’atto di incameramento della cauzione per invalidità derivata.
Non è stata invece chiesta, e comunque il Collegio non avrebbe giurisdizione a pronunciarsi, la caducazione dell’eventuale contratto nel frattempo stipulato con la nuova aggiudicataria.
11.11. L’appellante non ha formulato domanda di risarcimento del danno. La domanda di risarcimento del danno non può essere accolte perché formulata del tutto genericamente e del tutto sfornita di prova. Inoltre di risarcimento del danno potrà farsi questione solo all’esito delle nuove determinazioni dell’amministrazione. Pertanto la domanda è inammissibile

A cura di Sonia LAzzini

Riportiamo qui di seguito la decisione numero 4906 del 4  agosto 2009, emessa dal Consiglio di Stato
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