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C.St. 04.08.2009 n. 4906

Pubblicato il 18/01/2010
Pubblicato in: Sentenze

L’art. 38, d.lgs. n. 163/2006 crea anche una differenza tra la regolarità contributiva richiesta al partecipante alla gara, e la regolarità contributiva richiesta all’aggiudicatario al fine della stipula del contratto. Infatti, il concorrente può essere escluso solo in presenza di gravi violazioni, definitivamente accertate, sicché le violazioni non gravi, o ancora non definitive, non sono causa di esclusione. Invece, al fine della stipula del contratto, l’affidatario deve presentare la certificazione di regolarità contributiva ai sensi dell’art. 2, d.l. n. 210/2002 (art. 38, co. 3, d.lgs. n. 163/2006); tale disposizione, a sua volta, prevede il rilascio del d.u.r.c., documento unico di regolarità contributiva, che attesta contemporaneamente la regolarità contributiva quanto agli obblighi nei confronti dell’I.N.P.S., dell’I.N.A.I.L. e delle Casse edili. Il d.u.r.c. regolare, poi, è requisito che accompagna l’intera fase di esecuzione del contratto, essendo necessario al fine del pagamento secondo gli stati di avanzamento e al fine del pagamento della rata di saldo dopo il collaudo.

 L’art. 38, d.lgs. n. 163/2006 menziona i c.d. requisiti di ordine morale, aventi carattere generale, nel senso che devono essere posseduti da tutti i concorrenti in qualsivoglia gara di appalto.

Essi differiscono dai requisiti c.d. speciali, che riguardano non il profilo <<morale>>, ma la capacità tecnico-professionale o economico-finanziaria, e che variano a seconda del tipo di appalto e di oggetto della prestazione.

Diverso discorso deve essere fatto quando il bando sia più preciso, e non si limiti a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, codice, ma specifichi che vanno dichiarate tutte le condanne penali, o tutte le violazioni contributive: in tal caso, il bando esige una dichiarazione dal contenuto più ampio e più puntuale rispetto a quanto prescritto dall’art. 38 codice, all’evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravità o meno dell’illecito, al fine dell’esclusione._ In siffatta ipotesi, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell’essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando.

La principale questione, pregiudiziale a tutte le altre, sollevata con gli appelli, è quella della portata delle cause di esclusione per difetto dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38, d.lgs. n. 163/2006.
Si assume, infatti, che nella specie il bando richiedeva una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui al citato art. 38, parafrasandone la portata. Pertanto, correttamente le ricorrenti hanno dichiarato di non avere condanne penali per reati gravi (art. 38, co. 1, lett. c), e di non aver commesso gravi violazioni, definitivamente accertate, in materia contributiva (art. 38, co. 1, lett. i).
Dalla documentazione successivamente acquisita, vale a dire i certificati penali e i d.u.r.c. non sarebbero affatto emerse né condanne penali per reati gravi, né violazioni previdenziali gravi, definitivamente accertate.
Pertanto, non sussisterebbero le cause di esclusione menzionate, e la dichiarazione resa non sarebbe falsa e come tale presupposto per una autonoma causa di esclusione.
Qual è il parere dell’adito giudice di appello del Consiglio di Stato?

Il mezzo è fondato per quanto di ragione
La mancanza dei requisiti generali si traduce in altrettante cause di esclusione.
L’art. 38 elenca da un lato requisiti (e conseguenti cause di esclusione) il cui accertamento è <<oggettivo>>, e non implica valutazione alcuna, ad es. il fallimento, la pendenza di un procedimento di prevenzione, e dall’altro lato requisiti (e conseguenti cause di esclusione), il cui accertamento implica una valutazione da parte della stazione appaltante: ad es. la condanna per reati <<gravi>> incidenti sulla <<moralità professionale>>, la <<grave negligenza>> nell’esecuzione di precedenti contratti, le violazioni <<gravi>> in materia previdenziale.
7.2. In relazione ai requisiti per i quali occorre compiere non un accertamento vincolato, ma una valutazione, si pone la questione, che ha avuto finora soluzione non univoca, di come debba essere formulata la dichiarazione del concorrente, in ordine al possesso dei requisiti.
Su come vada formulata la dichiarazione, non può tuttavia disquisirsi in astratto, in quanto occorre avere riguardo alla legge speciale di gara (bando e disciplinare), e dunque verificare quale contenuto il bando attribuisce a tale dichiarazione.
Non di rado i bandi richiedono, genericamente, che il concorrente dichiari di non trovarsi in una delle situazioni che sono causa di esclusione ai sensi dell’art. 38, codice.
Ora, l’art. 38, considera causa di esclusione l’aver riportato condanna penale per <<reati gravi>> incidenti sulla moralità professionale; ovvero l’aver commesso violazioni <<gravi>> alle norme in materia di contributi previdenziali o assistenziali.
La valutazione di <<gravità>> implica un apprezzamento che può essere compiuto diversamente dal concorrente e dalla stazione appaltante.
Sicché, se il bando indica genericamente di dichiarare l’insussistenza di una causa di esclusione, esso, di fatto, legittima il concorrente che abbia riportato condanne penali, o commesso violazioni in materia contributiva, a compiere una valutazione di gravità/non gravità.
7.3. Si pone pertanto la questione se possa considerarsi <<falsa>> una dichiarazione del concorrente, con cui si afferma di non aver riportato condanne per gravi reati incidenti sulla moralità professionale, ovvero di non aver commesso gravi violazioni in materia contributiva, laddove sussistano condanne o violazioni in materia contributiva, ma esse si prestino a una valutazione opinabile di gravità/non gravità.
Un orientamento di questo Consesso, che il Collegio condivide e fa proprio, ha ritenuto che laddove il bando richiede genericamente una dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione dell’art. 38, codice, esso giustifica una valutazione di gravità/non gravità compiuta dal concorrente, sicché il concorrente non può essere escluso per il solo fatto dell’omissione formale, cioè di non aver dichiarato tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive; andrà escluso solo ove la stazione appaltante ritenga che le condanne o le violazioni contributive siano gravi e definitivamente accertate.
La dichiarazione del concorrente, in tale caso, non può essere ritenuta <<falsa>> (Cons. St., sez. V, 8 settembre 2008 n. 4244; Cons. St., sez. V, 7 ottobre 2008 n. 4897; Cons. St., sez. V, 22 febbraio 2007 n. 945, che osserva testualmente che ove il bando richieda genericamente una dichiarazione circa la insussistenza delle cause di esclusione legali, il bando di fatto demanda <<al singolo concorrente il giudizio circa l’incidenza sull’affidabilità morale e professionale di eventuali reati dal medesimo commessi>>sicché <<è da escludere che possa qualificarsi falsa dichiarazione una valutazione soggettiva del concorrente stesso (la quale potrà tutt’al più non essere  condivisa,ma giammai potrà essere ritenuta falsa, e cioè non corrispondente ad un dato oggettivamente riscontrabile).Diversa sarebbe stata la situazione se fosse stato imposto al concorrente di dichiarare tutti i reati per i quali fossero intervenute sentenze di condanna passate in giudicato o applicazione della pena a richiesta ex art. 444 del codice di procedura penale,affidando poi all’amministrazione ogni valutazione in proposito. In tal caso infatti, qualora il concorrente avesse omesso di dichiarare taluno di tali reati, si sarebbe potuta configurare una falsa autocertificazione, con conseguente esclusione dalla gara.>>).
Fatta questa premessa di carattere generale, occorre esaminare che cosa, nel caso di specie, prescriveva la legge di gara, e quali sono i motivi che hanno determinato l’esclusione dalla gara.
Il bando di gara (punto III.2.1) chiede una dichiarazione in carta semplice da cui risulti: <<l’insussistenza, ai sensi dell’art. 38, c. 1, del d.lgs. 163/2006, di una delle cause di esclusione dalle gare di appalto>>.
Non costa vi sia un disciplinare di gara (non prodotto né in primo grado né in appello, né menzionato negli scritti difensivi), a differenza che per altre gare di analogo tenore indette nel medesimo arco temporale per altri ambiti territoriali.
Vi è invece la lettera invito, che tuttavia non si occupa di come vada redatta la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti di carattere generale.
Il bando, dunque, non richiede, come pure avrebbe potuto, una dichiarazione onnicomprensiva, che dichiarasse la presenza o assenza di qualsivoglia condanna penale e di qualsivoglia violazione contributiva; richiede la dichiarazione dei requisiti di cui all’art. 38, e dunque la dichiarazione circa la presenza o assenza di condanna penale per reati gravi o gravi violazioni contributive, definitivamente accertate.
7.6. Dato che le cause di esclusione dalle gare sono da ritenere tassative, e che va applicato il principio di massima partecipazione alle gare, e considerato il tenore del bando, ne consegue che non costituisce di per sé dichiarazione falsa, e non dà luogo ad autonoma causa di esclusione, la omessa menzione di condanne penali non gravi e la omessa menzione di violazioni contributive che non sono gravi o non sono definitivamente accertate, atteso che il bando, per come è formulato, non imponeva di dichiarare qualsivoglia condanna penale o violazione contributiva.
Alla luce di quanto esposto, il provvedimento di esclusione è illegittimo e va annullato, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione, che dovrà valutare se le condanne penali e le violazioni contributive avessero o meno i connotati di gravità.
Vanno annullati gli atti strettamente conseguenti, nei limiti dell’interesse dei ricorrenti, e, segnatamente:
a) la segnalazione all’Autorità di vigilanza;
b) l’incameramento della cauzione;
c) l’iscrizione nel casellario informatico.

Merita di essere segnalata la decisione numero 4906 del 4  agosto 2009, emessa dal Consiglio di Stato ed in particolare i seguenti passaggi:

< Neppure si può ritenere che vi sia stata una consapevole mala fede nell’omettere l’indicazione di tutte le condanne penali e di tutte le violazioni contributive, atteso che il concorrente sa che la propria dichiarazione viene sottoposta a verifica mediante acquisizione del certificato penale integrale e del d.u.r.c., sicché sa che qualsivoglia reato o violazione contributiva da lui commessa, sarà sottoposta a vaglio di gravità/non gravità.
7.8. Nel caso di specie, pertanto, la asserita incompletezza della dichiarazione, sotto il profilo che non sarebbero state dichiarate tutte le condanne penali e tutte le violazioni contributive, non può essere di per sé sola causa di esclusione, ma può essere causa di esclusione solo se viene compiuta una verifica di gravità delle violazioni.
7.9. Tale verifica di gravità compete alla stazione appaltante e nella specie è stata del tutto omessa.
Infatti il provvedimento di esclusione, e i presupposti atti istruttori, si incentrano sulla presunta falsità della dichiarazione, senza considerare che era il bando di gara, per come formulato, a indurre il concorrente a ritenere di dover dichiarare solo i reati gravi e le violazioni contributive gravi e definitivamente accertate.
Ma negli atti impugnati non viene compiuta alcuna valutazione in ordine alla gravità delle violazioni.>

Ma vi è di più

< Si tratta allora di stabilire se la causa di esclusione di cui al citato art. 38, co. 1, lett. i), possa di per sé desumersi da un d.u.r.c. irregolare, e se, dunque, il concorrente che abbia un d.u.r.c. irregolare, laddove dichiari di non aver commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, ponga in essere una dichiarazione <<falsa>>.
9.5. Per risolvere tale questione, occorre esaminare quali sono i presupposti in presenza dei quali il d.u.r.c. attesta la regolarità contributiva, e quando invece viene attestato che difetta la regolarità contributiva.
Anche su questo punto, si è registrata una evoluzione normativa, tra la data degli atti di gara per cui è processo, e l’epoca successiva al provvedimento di esclusione.
All’epoca degli atti di gara e del provvedimento di esclusione, si applicavano la circolare I.N.P.S. 26 luglio 2005 n. 92 e la circolare INAIL 25 luglio 2005 n. 38; in prosieguo, è stato adottato il decreto del Ministero del lavoro e della previdenza sociale 24 ottobre 2007.
Tra le circolari del 2005, vigenti all’epoca dei fatti, e il d.m. del 2007, successivo, non vi è perfetta coincidenza.
Infatti, secondo le suddette circolari:
a) il d.u.r.c. attesta la regolarità contributiva solo se non vi sono inadempienze in atto, sicché anche una inadempienza di lieve entità osta alla dichiarazione di regolarità contributiva;
b) se pende contenzioso amministrativo, il d.u.r.c. attesta la regolarità contributiva solo se il ricorso verte su questioni controverse o interpretative, sia adeguatamente motivato e non sia manifestamente presentato a scopi dilatori o pretestuosi; fuori da queste ipotesi, l’irregolarità contributiva, ancorché sia contestata mediante un contenzioso amministrativo, osta alla dichiarazione di regolarità contributiva;
c) nulla dicono le circolari in ordine alla questione della irregolarità contributiva <<sopravvenuta>> a causa di aiuti di Stato dichiarati dagli organi comunitari illegittimi, sicché gli enti hanno formulato richieste di rimborso di contributi in precedenza oggetto di esonero o sgravio.
Il d.m. del 2007 è stato emanato in attuazione dell’art. 1, co. 1176, l. n. 296/2006, a tenore del quale << Con decreto del Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sentiti gli istituti previdenziali interessati e le parti sociali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, da emanare entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, sono definite le modalità di rilascio, i contenuti analitici del documento unico di regolarità contributiva di cui al comma 1175, nonché le tipologie di pregresse irregolarità di natura previdenziale ed in materia di tutela delle condizioni di lavoro da non considerare ostative al rilascio del documento medesimo. In attesa dell'entrata in vigore del decreto di cui al presente comma sono fatte salve le vigenti disposizioni speciali in materia di certificazione di regolarità contributiva nei settori dell'edilizia e dell'agricoltura>>.
Tale d.m., come si evince dalla sua premessa, disciplina il d.u.r.c. in termini generali, quale che sia lo scopo per cui il d.u.r.c. è richiesto, chiarendosi così un equivoco che poteva insorgere da una esegesi letterale della norma primaria (si legge nel preambolo: <<Considerata l'esigenza di una disciplina uniforme in ordine alle modalità di rilascio ed ai contenuti analitici del Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC), sia per la concessione di agevolazione «normative e contributive», sia per gli appalti di lavori servizi e forniture pubbliche che per i lavori privati dell'edilizia, nonché per la fruizione di benefici e sovvenzioni previsti dalla disciplina comunitaria>>).
Non è perciò dubbio che il d.m. in questione riguarda anche il d.u.r.c. necessario per l’affidamento di appalti pubblici.
Secondo il nuovo d.m.:
a) ai fini specifici della partecipazione a gare di appalto, viene fissata una soglia di <<gravità>> delle violazioni, ritenendosi le violazioni al di sotto di tale soglia di gravità non ostative al rilascio del d.u.r.c.: non si considera, in particolare, grave lo scostamento inferiore o pari al 5% tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione o, comunque, uno scostamento inferiore a 100 euro, fermo restando l’obbligo di versamento del predetto importo entro i trenta giorni successivi al rilascio del d.u.r.c. (art. 8, co. 3, d.m. citato);
b) la pendenza di qualsivoglia contenzioso amministrativo impedisce di ritenere il soggetto in posizione irregolare; fino alla decisione che respinge il ricorso, può essere dichiarata la regolarità contributiva (art. 8, co. 2, lett. a), d.m. citato);
c) non costituisce causa ostativa al rilascio del d.u.r.c. l’aver beneficiato degli aiuti di stato specificati nel d.P.C.M. emanato ai sensi dell’art. 1, co. 1223, l. n. 296/2006, sebbene non ancora rimborsati o depositati in conto bloccato (art. 8, co. 4, d.m. citato).
Sia le previgenti circolari, sia il d.m. ritengono non ostative della dichiarazione di regolarità contributiva le pendenze processuali, fino alla sentenza definitiva.

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