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Legittimo annullamento di aggiudicazione, con conseguente escussione della cauzione provvisoria e segnalazione all’autority per riscontrate difformità rispetto alle dichiarazioni rese in sede di gara dal Presidente del Consiglio di Amministrazione della Società partecipante: l’ omessa dichiarazione da parte di una impresa concorrente in una gara di appalto per l’affidamento di lavori pubblici, nell’ambito della autocertificazione della esistenza di condanne a carico dei soggetti a ciò tenuti per reati che incidono sulla moralità professionale si manifesta già come dichiarazione non veritiera, cui consegue necessariamente l’esclusione dalla gara_ ciascuna società concorrente alle pubbliche gare è tenuta a dichiarare qualsiasi condanna a carico dei propri rappresentanti, a nulla rilevando il tipo di reato, la gravità, il tempo o eventuali provvedimenti di riabilitazione, amnistia o estinzione.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo avverso un ricorso per < violazione e/o falsa dichiarazione dell’art. 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006, lettere b) e c); eccesso di potere sotto vari profili, poiché dalle disposizioni della lex specialis si evinceva che venivano presi in considerazione solo reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale e nessuno dei rappresentanti delle imprese ricorrenti si è reso colpevole di reati di tal genere e, quand’anche la ragione risiedesse nelle risultanze del Casellario giudiziale relative al dott. Giancarlo A., nessuna attinenza queste avrebbero con le previsioni di cui all’art. 38, lettere b) e c) del citato decreto legislativo, poiché attengono ad un reato per lesioni personali colpose conseguenti ad infortunio sul lavoro occorso il 19.9.1991, in relazione al quale il dott. A. rispondeva a titolo di responsabilità oggettiva nella qualità di legale rappresentante di una società peraltro oggi estinta;>?sono altresì legittimi i provvedimenti di escussione della cauzione provvisoria e di segnalazione all’AUtority?

Nel merito, il ricorso è infondato:la Società ricorrente. che ha reso dichiarazione di inesistenza di precedenti penali pur in presenza di condanna riguardante il Presidente del consiglio di amministrazione della società medesima, con il primo motivo, ripreso nei motivi aggiunti, deduce la violazione delle garanzie partecipative e dei principi del contraddittorio e del giusto procedimento_ Con il terzo motivo di ricorso parte ricorrente deduce che dalle disposizioni della lex specialis era possibile evincere che sarebbero stati presi in considerazione solo reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale e quand’anche la ragione dell’esclusione risiedesse nelle risultanze del Casellario relative al Presidente del consiglio di amministrazione, queste nessuna attinenza avrebbero con le previsioni di cui all’art. 38, lettere b) e c) del citato decreto legislativo._L’assunto non può essere condiviso: L’art. 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006 prevede l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e la preclusione alla stipula dei relativi contratti, per i soggetti (lettera c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna o emesso decreto penale divenuto irrevocabile oppure di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità, che incidono sulla moralità professionale._Il divieto opera, quando si tratta di società di capitali, se la sentenza è stata emessa a carico degli amministratori muniti di potere di rappresentanza._Nella specie, parte ricorrente ha completamente trascurato di indicare nella autocertificazione l’esistenza della sentenza di condanna_ Quanto al rilievo diretto a censurare la legittimità della escussione della cauzione e della segnalazione all’Autorità per la  Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, si osserva, in relazione al primo profilo, che già con l’art. 10 della legge n. 109 del 1994 la previsione relativa all’incameramento della cauzione provvisoria è stata estesa anche ai partecipanti diversi dall’aggiudicatario (in precedenza era prevista a garanzia dell’adempimento, da parte dell’aggiudicatario, dell’obbligazione relativa alla sottoscrizione del contratto), assumendo così una funzione di garanzia non solo della stipula del contratto, ma della serietà e affidabilità dell’offerta, sicché può affermarsi che l’incameramento della cauzione provvisoria è correlata alla violazione dell’obbligo di diligenza e di produzione documentale nelle trattative precontrattuali, che grava su ciascun concorrente sin dalla fase di partecipazione alla gara e di presentazione dell’offerta . In sostanza l’escussione della cauzione, il cui scopo è liquidare in via forfetaria il danno subito dalla S.A. per omessa stipulazione del contratto per fatto imputabile all’aggiudicatario provvisorio, riguarda non solo l’assenza della capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa di questi, ma anche tutti i casi in cui abbia prodotto dichiarazioni non confermate dal successivo riscontro della relativa documentazione o abbia effettuato false dichiarazioni.

Consiglio di Stato con la decisione numero 756 del 10 febbraio 2009

E’ legittima la seguente clausola di un bando di gara <Qualora venisse presentato Certificato del Casellario Giudiziale, in originale o copia autentica ai sensi degli artt.18 o 19 del D.P.r. n. 445/2000, lo stesso dovrà essere accompagnato, pena l’esclusione dalla gara, da apposita dichiarazione resa ai sensi dell’art. 47 del D.P.R. n. 445/2000 attestante l’insussistenza di sentenze di applicazione su richiesta e di sentenze per le quali abbia goduto del beneficio della non menzione incidenti sulla moralità professionale>?

Per provare il requisito dell'assenza di reati incidenti sulla idoneità morale e professionale, l'unico onere posto a carico dei concorrenti è la produzione del casellario giudiziale o dei carichi pendenti;nel primo non vengono però riportate tutte le condanne, essendo escluse, ad esempio, quelle per le quali è intervenuta una causa estintiva del reato e quelle conseguenti a sentenza di patteggiamento: un’amministrazione se non si accontenta del certificato del casellario o di quello dei carichi pendenti, può optatare per la produzione di dichiarazione sostitutiva di insussistenza di reati sanzionati con sentenza di condanna passata in giudicato ovvero con sentenza su richiesta, ovvero ancora con sentenza contenente  il beneficio della non menzione, purchè incidenti sulla moralità e professionalità

Consiglio di Stato con la decisione numero 5053 del 1 ottobre 2007

Le false dichiarazioni di inesistenza di precedenti penali pur in presenza di condanne patteggiate riguardanti il presidente del Consiglio di Amministrazione di una Società ne legittimano l’esclusione con la conseguente escussione della garanzia provvisoria

Il patteggiamento per reati di  turbata libertà degli incanti (in concorso) e di falso ideologico in atti pubblici (in concorso) del proprio presidente del Consiglio di Amministrazione, devono essere dichiarati da parte dell’impresa partecipante a pena di esclusione, di annullamento dell’aggiudicazione provvisoria  e di escussione della garanzia provvisoria: la omessa indicazione da parte di una impresa concorrente in una gara di appalto per l’affidamento di lavori pubblici, nell’ambito della autocertificazione della esistenza di sentenze di patteggiamento ex art. 444 c.p.p. a carico di determinati soggetti, per reati che incidono sulla loro moralità professionale, si manifesta già come dichiarazione non veritiera, cui consegue necessariamente la esclusione dalla gara, con carattere assorbente.

(Tar Consiglio di Stato con la decisione  numero 3750 del 27 giugno 2007) lo trovi nel file  C.St. 27.06.2007  n. 3750.doc

Nel contesto di cui all’art.75, comma 1, lett.c) del D.P.R. 21 dicembre 1999 n.554 ove è stato sostanzialmente rimesso al singolo concorrente il giudizio circa l’incidenza sull’affidabilità morale e professionale di eventuali reati dal medesimo commessi, è da escludere che possa qualificarsi falsa la dichiarazione una valutazione soggettiva del concorrente stesso (la quale potrà tutt’al più non essere  condivisa,ma giammai potrà essere ritenuta falsa, e cioè non corrispondente ad un dato oggettivamente riscontrabile)

In essa si discute se doveva essere o meno esclusa da un appalto un’impresa il cui legale rappresentante, all’atto di partecipazione alla gara, non aveva dichiarato un precedente patteggiamento ex art. 444 cpp. di una pena di mesi due e giorni 27 di reclusione, convertita in euro 3369 di multa. in relazione ad un’accusa per guida in stato di ebbrezza e per resistenza a pubblico ufficiale._Ora, sebbene a prima vista, sicuramente una tale mancanza potrebbe apparire come legittima causa di esclusione in quanto fonte di una falsa autocertificazione per quanto riguarda il possesso dei requisiti per la partecipazione alle gare, ma il supremo giudice amministrativo non ha inteso convalidare la scelta operata dalla Stazione appaltante in quanto:< secondo quanto previsto dalla lettera di invito,  il partecipante alla gara avrebbe dovuto presentare un’unica autocertificazione nella quale avrebbe dovuto tra l’altro dichiarare “che non è stata pronunciata sentenza di condanna oppure di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art,444 del codice di procedura penale, per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale nei confronti dei legali rappresentanti, soci e direttori tecnici”._Tale dichiarazione in effetti, come del resto sottolineato dalla stessa amministrazione appellante, riproduce letteralmente quanto disposto dall’art.75, comma 1, lett.c) del D.P.R. 21 dicembre 1999 n.554(nel testo di cui all’art.2  del D.P.R. 30 agosto 2000 n.412) in tema di esclusione dalle gare di appalto di lavori pubblici._Senonchè una tale disposizione mal si presta ad essere oggetto di una mera autocertificazione in sede di gara,  giacchè non si tratta di attestare una situazione certa e incontrovertibile, bensì di effettuare una valutazione, non sempre del tutto agevole, di carattere discrezionale ._La disposizione non contiene infatti un elenco dei reati che comportano l’esclusione dalle gare, ma affida  all’amministrazione il compito di individuare quali reati nelle singole fattispecie incidano concretamente sull’affidabilità morale e professionale del singolo operatore, compito che si appalesa particolarmente difficile e delicato nelle ipotesi in cui non vengano in considerazione reati di rilevante gravità._Orbene in un siffatto contesto, ove è stato sostanzialmente rimesso al singolo concorrente il giudizio circa l’incidenza sull’affidabilità morale e professionale di eventuali reati dal medesimo commessi, è da escludere che possa qualificarsi falsa dichiarazione una valutazione soggettiva del concorrente stesso (la quale potrà tutt’al più non essere  condivisa,ma giammai potrà essere ritenuta falsa, e cioè non corrispondente ad un dato oggettivamente riscontrabile)._Diversa sarebbe stata la situazione se fosse stato imposto al concorrente di dichiarare tutti i reati per i quali fossero intervenute sentenze di condanna passate in giudicato o applicazione della pena a richiesta ex art. 444 del codice di procedura penale,affidando poi all’amministrazione ogni valutazione in proposito. In tal caso infatti, qualora il concorrente avesse omesso di dichiarare taluno di tali reati, si sarebbe potuta configurare una falsa autocertificazione, con conseguente esclusione dalla gara

(Tar Consiglio di Stato con la decisione  numero 941 del 22 febbraio 2007) lo trovi nel file  C.St. 22.02.2007  n. 941.doc

Condanne per emissione di assegni a vuoto, violazione norme sulla prevenzione infortuni, truffa, violazione norme previdenziali: reati rilevanti ai fini della capacità a contrattare con la P.A.

Autocertificazione dell’amministratore delegato sul possesso dei requisiti generali: inesistenza di condanne per reati che incidono sulla moralità professionale: Anche il supremo giudice amministrativo non da ragione alla ditta ricorrente in quanto fondamenta è risultato essere il fatto che “tra i reati indicati nel casellario ve ne erano alcuni (con sentenza passata in giudicato o sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti ex art. 444 c.p.p.) riconducibili ai requisiti morali che ogni soggetto componente la compagine operativa dell’impresa partecipante ad una gara pubblica deve possedere (tra cui emissione di assegni a vuoto, truffa ecc.), con incidenza sulla moralità professionale; che di conseguenza le dichiarazioni presentate, ai fini all’ammissione alla gara, dal legale rappresentante p.t. (il quale, per l’ammissione alla gara, aveva dichiarato l’inesistenza  di sentenze definitive passate in giudicato ovvero di sentenze  di applicazione della pena su richiesta delle parti per reati incidenti sulla moralità professionale) non erano corrispondenti al vero rispetto a quanto richiesto dal bando di gara”._Per i giudici di Palazzo Spada infatti “il rappresentante legale p.t. della società, avrebbe dovuto senz’altro dichiarare in sede di ammissione alla gara i suoi precedenti penali, piuttosto numerosi, ed in ordine ai quali non poteva a priori escludersi qualsiasi incidenza sulla affidabilità morale e professionale, tenuto conto del tipo di reati commessi, tra cui tredici condanne per emissione di assegni vuoto (anche se recentemente depenalizzato ex art. 29 D.L.vo 30.12.1999 n.507 ) ed una per truffa.”_Inoltre viene sancita una specie di “culpa in eligendo” della ditta in quanto “ Né tale obbligo di dichiarazione poteva escludersi per il semplice fatto che si trattava di condanne subite da S. prima di assumere l’incarico di rappresentante legale , atteso che  se la ratio che sottintende la disposizione di cui all’art. 75,1° lett. C, D.P.R. n.554/1999 è quella di prevedere come contraente della pubblica amministrazione una società il cui titolare, l’amministratore o il direttore tecnico siano persone affidabili dal punto di vista della moralità professionale (V art. 17, comma 1 lett. C, D.P.R. 25.1.200 n.34) al fine di reprimere o prevenire fenomeni patologici di notevole gravità destinati a pregiudicare il corretto svolgimento dell’attività amministrativa nel delicato settore degli appalti pubblici, tale affidabilità non può che ragionevolmente ritenersi compromessa in modo analogo se alla guida di una società viene a porsi un soggetto che in precedenza doveva considerarsi inaffidabile sia pure con riferimento ad attività non riconducibili alla società stessa. In tal caso la società viene a subirne le conseguenze negative nel campo delle forniture, servizi e lavori pubblici (V., anche, art. 11, comma 1, lett. B, D. L.vo 24.7.1992 n.358 ed art.12, comma 1, D.L.vo 17.3.1995 n. 157) evidentemente per non aver effettuato con la dovuta oculatezza la scelta della persona giusta cui affidare i compiti di amministratore o di direttore tecnico, eventualmente premunendosi con il richiedendogli il certificato del casellario giudiziario ed effettuando i preventivi accertamenti del caso.”

(Tar Consiglio di Stato con la decisione  numero 5523 del 12 ottobre 2002) lo trovi nel file  C.St. 12.10.2007  n. 5523.doc

L’esame della documentazione tardiva risulta esclusivamente finalizzato ad orientare il successivo segmento procedimentale, avente ad oggetto l’irrogazione da parte dell’Autorità dell’ulteriore sanzione, in caso di carenza sostanziale dei documenti ma non anche l’escussione della provvisoria

E’ acquisita nella giurisprudenza la natura perentoria del termine di dieci giorni, previsto, in sede di verifiche a campione, dall’art. 10, 1º comma quater, l. 11 febbraio 1994 n. 109 (ora articolo 48 del decreto legislativo 163/2006 smi), per comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa eventualmente previsti dal bando.

(Consiglio di Stato con la decisione  numero 4098 del 20 luglio 2007) lo trovi nel file  C.St. 20.07.2007  n. 4098.doc