Unitel

Viene confermata l’ incompetenza del RUP a pronunciare sull’anomalia, seguito dalla semplice presa d’atto da parte della Commissione (che non risulta avere effettuato alcuna autonoma valutazione)

in effetti, non risulta che la Commissione abbia operato alcun proprio, diretto apprezzamento della relazione tecnica redatta dal RUP e degli specifici contenuti di essa, e ciò sebbene spettasse alla Commissione medesima la valutazione dell’anomalia;

l’ufficio (anche se competente nel settore al quale attiene l’oggetto della gara) può, infatti, dare pareri d’ordine tecnico, ragguagli ed altri elementi utili alla valutazione delle offerte presentate in sede di gara con aggiudicazione all’offerta più vantaggiosa, ma non può essere rimesso allo stesso il giudizio definitivo sulla congruità delle offerte allorché sia stata costituita un’apposita Commissione valutatrice, la cui semplice presa d’atto dell’attività compiuta dal RUP non soddisfa all’esigenza che la valutazione delle offerte non venga - nei suoi contenuti concreti e, in special modo, nelle sue tematiche di rilevanza giuridico-interpretativa – sottratta al vaglio dell’organo specificamente deputato a valutare i contenuti delle offerte stesse;

attraverso la valutazione dell’anomalia, infatti, viene posta in essere una concreta attività valutativa dei contenuti dell’offerta non di carattere comparativo, ma pur sempre preordinata ad indagare sugli specifici contenuti dell’offerta stessa, sulla sua affidabilità e sulla piena rispondenza, a questo stesso fine, delle giustificazioni addotte originariamente o di quelle integrative eventualmente richieste.

Non può essere accolta, invece, la domanda risarcitoria in quanto sarà solo all’esito del riesame che potrà verificarsi se l’offerta dell’appellata avesse o meno carattere anomalo e solo nel primo caso potrà essere presa in considerazione un’eventuale istanza di risarcimento.

La controversia verte sulla coerenza delle valutazioni espresse dal RUP, poi fatte proprie dalla Commissione valutatrice della gara, con le quali è stato escluso, a seguito di apposita verifica, che l’offerta dell’impresa aggiudicataria fosse affetta da anomalia.
La problematica sollevata, al riguardo, dall’originaria ricorrente e odierna appellante verte, come precisato nell’esposizione che precede, sui seguenti aspetti:
- anzitutto, se possa ritenersi che gli oneri di sicurezza aziendale possano essere quantificati, dalla concorrente, in misura inferiore rispetto ai valori indicati nella tabella ministeriale pubblicata nella G.U. del 16 aprile 2008 (150,00 euro annui a lavoratore per DPI, visite mediche etc.);
- in subordine, ove fosse ammissibile tale rimodulazione degli oneri di sicurezza aziendale, nella specie non sarebbero stati forniti elementi sufficienti a giustificare la rilevantissima riduzione prospettata (a fronte di circa 50.000,00 euro triennali, correlati ai predetti 150,00 euro a lavoratore per anno, sono stati prospettati oneri per circa 11.000,00 euro per l’intero triennio; valore inverosimile tale da incidere, in definitiva, sullo stesso, già modesto, utile d’impresa, quantificato in circa 11.000,00 euro triennali; utile destinato ad essere eroso e persino azzerato ove solo si fossero correttamente quantificati i costi di sicurezza aziendali, per i quali, tra l’altro, all’aggiudicataria sarebbe stato assegnato un incongruo punteggio massimo in sede di gara);
- se siano, poi, congrui i costi per il personale di II livello indicati dall’aggiudicataria, che sarebbero, su base oraria, ingiustificatamente inferiori rispetto a quelli indicati nella citata tabella ministeriale;
- in ulteriore subordine (condizionato, peraltro, dalla stessa originaria ricorrente e odierna appellante - al rigetto delle censure che precedono) si ribadisce la censura di primo grado, non esaminata dal TAR, di incompetenza del RUP ad effettuare la verifica dell’anomalia.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Stato?

L’appello merita accoglimento nei termini che seguono.
Ritiene il Collegio che il motivo formale di incompetenza del RUP a pronunciare sull’anomalia, seguito dalla semplice presa d’atto da parte della Commissione (che non risulta avere effettuato alcuna autonoma valutazione), trova conforto in precedenti analoghi di questo Consiglio (Sezione V, 22 gennaio 2008, n. 3108; 5 luglio 2006, n. 4267; 13 maggio 2002, n. 2579; decisioni dai cui contenuti non vi è ragione di discostarsi); in effetti, non risulta che la Commissione abbia operato alcun proprio, diretto apprezzamento della relazione tecnica redatta dal RUP e degli specifici contenuti di essa, e ciò sebbene spettasse alla Commissione medesima la valutazione dell’anomalia; l’ufficio (anche se competente nel settore al quale attiene l’oggetto della gara) può, infatti, dare pareri d’ordine tecnico, ragguagli ed altri elementi utili alla valutazione delle offerte presentate in sede di gara con aggiudicazione all’offerta più vantaggiosa, ma non può essere rimesso allo stesso il giudizio definitivo sulla congruità delle offerte allorché sia stata costituita un’apposita Commissione valutatrice, la cui semplice presa d’atto dell’attività compiuta dal RUP non soddisfa all’esigenza che la valutazione delle offerte non venga - nei suoi contenuti concreti e, in special modo, nelle sue tematiche di rilevanza giuridico-interpretativa – sottratta al vaglio dell’organo specificamente deputato a valutare i contenuti delle offerte stesse; attraverso la valutazione dell’anomalia, infatti, viene posta in essere una concreta attività valutativa dei contenuti dell’offerta non di carattere comparativo, ma pur sempre preordinata ad indagare sugli specifici contenuti dell’offerta stessa, sulla sua affidabilità e sulla piena rispondenza, a questo stesso fine, delle giustificazioni addotte originariamente o di quelle integrative eventualmente richieste.
Nel caso in esame, non risulta che una siffatta indagine sia stata operata dalla Commissione valutatrice, non rilevando, in contrario, la predetta presa d’atto in quanto, come si ripete, non accompagnata da alcuna puntuale analisi delle indicazioni offerte dal RUP; indicazioni, queste, destinate a chiarire compiutamente il percorso logico dallo stesso seguito, con l’attenta verifica della veridicità degli assunti giustificativi addotti dalla parte; e con il conseguente onere, per la Commissione valutatrice, di apprezzare la piena sufficienza o meno delle indicazioni così offerte e, all’occorrenza, di richiedere ulteriori integrazioni giustificative laddove l’indagine del RUP presenti lacune o profili di genericità e mancata verifica di rispondenza al vero di quanto affermato dal soggetto concorrente ai fini della verifica dell’anomalia (lacune lamentate in più occasioni dall’odierna appellante con riguardo, ad esempio, alle giustificazioni afferenti alla congruità dei costi della sicurezza, del costo del lavoro, alle visite sanitarie etc.); verifica che, tra l’altro, nel caso di specie, come rilevato dallo stesso TAR, ha inoppugnatamente prestato il fianco a critica per ciò che attiene alla sorveglianza sanitaria obbligatoria.
La fondatezza di tale motivo formale appare assorbente, anche se l’appellante lo porge come estremamente subordinato; sennonché, sul piano logico, spetta comunque alla stazione appaltante, a mezzo della Commissione valutatrice, e non direttamente al giudicante di valutare l’eventuale anomalia dell’offerta; con la conseguenza che non avrebbe senso verificare, in questa sede, le complesse operazioni valutative in concreto poste in essere dal RUP, dal momento che competerà all’organo collegiale anzidetto (o, se del caso, ad una Commissione all’uopo delegata dalla stessa stazione appaltante, giusta art. 88, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006, ove la Commissione valutatrice di gara non fosse, a tal fine, adeguata) di operare un complessivo riesame, valutando la documentazione già in atti acquisita dal RUP ed operando, all’occorrenza quelle ulteriori acquisizioni istruttorie che, anche tenuto conto delle problematiche in questa sede ventilate, potranno indurre ad un compiuto riesame della posizione dell’aggiudicataria provvisoria in punto di anomalia dell’offerta; donde, in definitiva, il carattere preliminare dell’esame della censura in questione, assorbita dai primi giudici e qui, ad ogni buon conto, riproposta, mentre nessun vincolo per il giudicante può ricollegarsi all’ordine delle censure così come formulato dall’appellante, non spettando a quest’ultimo stabilire la priorità logica in merito all’ordine di trattazione delle censure formulate in ricorso.
Nei limiti che precedono, quindi, l’appello in epigrafe va accolto e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza e in accoglimento del ricorso di primo grado, deve disporsi l’annullamento degli atti in quella sede gravati, fermi restando, naturalmente, gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.
Non può essere accolta, invece, la domanda risarcitoria in quanto sarà solo all’esito del riesame che potrà verificarsi se l’offerta dell’appellata avesse o meno carattere anomalo e solo nel primo caso potrà essere presa in considerazione un’eventuale istanza di risarcimento.

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la decisone numero 4584 del luglio 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato