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Ad avviso della Sezione con la predetta determinazione la commissione di gara ha effettivamente introdotto parametri di valutazione ulteriori rispetto a quelli stabiliti dalla lex specialis di gara.

Invero, quanto agli elementi di cui al punto a) del merito tecnico, laddove il capitolato d’oneri prevedeva la valutazione del “curriculum professionale del personale e del coordinatore a cui sarà affidato lo svolgimento del servizio con l’indicazione della qualifica, del livello e dell’esperienza maturata”, la commissione ha introdotto la autonoma valutazione di un elemento specifico, quale il titolo di studio, non previsto e di cui evidentemente i concorrenti non hanno tenuto conto nella formulazione delle offerte

Anche prima della soppressione, da parte dell’articolo 1 del decreto legislativo 11 settembre 2008, n. 152, dell’ultimo periodo del quarto comma dell’articolo 83 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, che consentiva alle commissioni di gara di fissare, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, i criteri motivazionali per l’attribuzione a ciascun criterio o sottocriterio di valutazione il punteggio tra il minimo ed il massimo indicati nel bando), invero la giurisprudenza ha avuto modo di ritenere legittimo l’operato della Commissione giudicatrice che, prima dell’apertura delle buste, avesse specificato in sub – criteri i punteggi da assegnare con i criteri principali prefissati dal bando ovvero avesse anche integrato questi ultimi ovvero ancora avesse fissato gli opportuni ed adeguati criteri per la modulazione del punteggio da assegnare ad ogni singolo elemento nei limiti del punteggio massimo stabilito nei documenti di gara, tuttavia con l’unico fondamentale ed imprescindibile limite costituito dal divieto di introdurre nuovi e diversi parametri di valutazione (C.d.S., sez. VI, 16 marzo 2009, n. 1555; sez. IV, 22 marzo 2007, n. 1389).

Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale le disposizioni contenute nella lex specialis di gara non vincolano soltanto i concorrenti, ma anche la stessa amministrazione che non può sottrarsi alla loro puntuale applicazione, salva la facoltà di annullare o ritirare il bando nell’esercizio del potere di autotutela.

L’adito Tribunale ha accolto il ricorso ed ha annullato gli atti della procedura di gara, a partire dal verbale n. 4 del 26 agosto 2008 della commissione di gara.
I primi giudici hanno infatti ritenuto fondato il secondo motivo di censura, rilevando che la commissione di gara, nel fissare i criteri motivazionali, ai sensi dell’articolo 83, comma 4, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, aveva effettivamente introdotto, oltre a quelli già previsti nel bando, ulteriori sottocriteri di valutazione delle offerte, che, se conosciuti dai concorrenti, avrebbero potuto incidere sulla stessa formulazione delle offerte, non ostando a ciò la previsione dell’articolo 20 del codice degli appalti, secondo cui agli appalti aventi ad oggetti servizi sociali sono applicabili solo le disposizioni di cui articoli 65, 68 e 225 del codice stesso, dovendo in ogni caso trovare applicazione i principi generali di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e predeterminatezza dei criteri selettivi, alla stregua di quanto previsto dall’articolo 2 del citato codice dei contratti; inoltre, sempre secondo i primi giudici, era anche fondato il motivo di censura con cui era stata lamentata la omessa lettura in seduta pubblica dei punteggi attribuiti dalla commissione alle offerte tecniche.
. LAZIODISU con atto di appello notificato il 9 gennaio 2009 ha lamentato l’assoluta erroneità della prefata sentenza e ne ha chiesto la riforma, negando innanzitutto che la commissione di gara avesse integrato i criteri di valutazione delle offerte previsti nel bando di gara, essendosi essa limitata a predeterminare il proprio iter motivazionale proprio sulla scorta dei criteri di valutazione fissati nel bando di gara, come emergeva dal sereno raffronto tra le disposizioni contenute nell’articolo 12 del capitolato d’oneri e quanto risultava dal verbale di gara del 26 agosto 2008: in particolare, secondo l’amministrazione appellante, nella valutazione del curriculum professionale del personale coordinatore (previsto dal capitolato d’oneri) ben si poteva tener conto del “titolo di studio, della qualifica e dell’esperienza lavorativa maturata nell’ambito dell’assistenza ai disabili e di ogni altro elemento curriculare che possa essere utile alla valutazione”, come stabilito nei contestati criteri motivazionali.
In ogni caso, secondo l’amministrazione appellante, l’introduzione da parte della commissione di gara dei ricordati criteri motivazionali non determinava alcuna illegittimità, sia perché in tema di aggiudicazione di servizi sociale trovavano applicazione, ai sensi dell’articolo 20 del Codice degli appalti, soltanto le disposizioni di cui ai successivi articoli 68, 65 e 225, sia perché i criteri motivazionali erano espressamente previsti dall’articolo 83, comma 4, del Codice degli appalti, nel testo in vigore al momento dell’indizione della gara, così che anche il richiamo operato dai primi giudici alla giurisprudenza della Corte di Giustizia non era appropriato; ciò senza contare che l’argomento, secondo cui la conoscenza degli ulteriori elementi di valutazione (introdotti dalla commissione di gara) avrebbe potuto incidere sulla formulazione delle offerte, consentendo alle ricorrenti di ottenere eventualmente un maggior punteggio, era del tutto apodittica, non condivisibile e comunque irrilevante, atteso che lo scarto tra le due offerte era di due punti, il punteggio massimo attribuibile al merito tecnico era di 27 punti e l’A.T.I. formata dalla ricorrenti aveva conseguito 26 punti, così che anche conseguendo il massimo punteggio non si sarebbe mai resa aggiudicataria dell’appalto in questione.
Infine l’amministrazione appellante ha evidenziato che, in punto di fatto, non vi era stata la omessa lettura nella pubblica seduta dei punteggi attribuiti dalla commissione alle offerte tecniche, essendo invece solo mancata la verbalizzazione di tale adempimento, come risultava dalle dichiarazioni di alcuni partecipanti alla seduta pubblica (cosa che integrava una mera irregolarità e non già un’illegittimità della procedura), ribadendo peraltro che i criteri motivazionali era stati fissati prima dell’apertura delle offerte tecniche ed anzi prima di prendere in consegna i plichi pervenuti, come si evinceva dal verbale del 26 agosto 2008.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Stato?

LAZIODISU e CONTROINTERESSATA 2000 hanno innanzitutto sostenuto che, diversamente da quanto erroneamente ritenuto dai primi giudici, la commissione di gara con il verbale di gara n. 4 del 26 agosto 2008 non aveva introdotto nuovi ed ulteriori criteri di valutazione delle offerte, essendosi esclusivamente limitata a predeterminare l’iter motivazionale delle proprie valutazioni sulla scorta dei criteri fissati nel bando di gara.
La tesi non merita accoglimento.
I.2.1. L’articolo 12 del capitolato d’oneri stabiliva che l’appalto di cui si discute sarebbe stato aggiudicato, ai sensi dell’articolo 83 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con riferimento agli elementi del merito tecnico e del prezzo; in particolare, il “merito tecnico” sarebbe stato valutato sulla base della relazione - progetto in materia di risorse umane utilizzate per l’espletamento del servizio, migliorie ed integrazioni attività, attività di tempo libero e di trasporto, con l’attribuzione di un punteggio massimo di 60 punti, suddiviso nel seguente modo: a) curriculum professionale del personale e del coordinatore a cui sarà affidato lo svolgimento del servizio con l’indicazione della qualifica, del livello e dell’esperienza maturata: punti 27; b) organizzazione, programmazione e coordinamento degli interventi richiesti: punti 20; c) modalità di esecuzione dei servizi con eventuali innovazioni per il miglioramento delle condizioni minime del capitolato tecnico: punti 13.
La commissione di gara, come si ricava dalla lettura del verbale n. 4 del 26 agosto 2008, per procedere alla valutazione del merito tecnico delle offerte, stabiliva di assegnare i punteggi tenendo conto: 1) quanto al punto a), del titolo di studio, della qualifica e del livello di esperienza maturata nell’ambito dell’assistenza ai disabili e di ogni altro elemento utile ai fini della valutazione; 2) quanto al punto b), della descrizione delle modalità che la società intendeva seguire nell’organizzazione dei servizi offerti, nella gestione delle emergenze, nella programmazione e nel coordinamento del servizio; 3) quanto al punto c), delle migliorie che oggettivamente possono essere vantaggiose per l’amministrazione appaltante.
I.2.2. Ad avviso della Sezione con la predetta determinazione la commissione di gara ha effettivamente introdotto parametri di valutazione ulteriori rispetto a quelli stabiliti dalla lex specialis di gara.
Invero, quanto agli elementi di cui al punto a) del merito tecnico, laddove il capitolato d’oneri prevedeva la valutazione del “curriculum professionale del personale e del coordinatore a cui sarà affidato lo svolgimento del servizio con l’indicazione della qualifica, del livello e dell’esperienza maturata”, la commissione ha introdotto la autonoma valutazione di un elemento specifico, quale il titolo di studio, non previsto e di cui evidentemente i concorrenti non hanno tenuto conto nella formulazione delle offerte.
Anche a voler ammettere, come hanno sostenuto le parti appellanti, che di per sé il titolo di studio rientrasse già nell’ambito di valutazione del curriculum, la commissione di gara ha inteso attribuire un valore decisivo al titolo di studio, non già quale elemento del curriculum, ma quale elemento autonomo e decisivo, facendo peraltro coincidere addirittura il curriculum con il titolo di studio: ciò si ricava agevolmente dal fatto che tutti gli altri elementi indicati dalla commissione come oggetto di valutazione, quali la qualifica ed il titolo di studio, oltre che l’esperienza maturata, coincidono con quelli contenuti nel punto a) del “merito tecnico” indicati dal capitolato d’oneri.
Il titolo di studio, quindi, secondo la ragionevole intenzione della commissione di gara, costituiva da solo un elemento capace di orientare l’attribuzione del punteggio alle offerte tecniche presentate dai concorrenti.
Anche quanto agli elementi di valutazione cui al punto b) del predetto merito tecnico la commissione di gara ha introdotto ulteriori elementi di valutazione, facendo riferimento alla specifica “gestione delle emergenze”, che, pur potendo ragionevolmente farsi rientrare nella più generale categoria della “organizzazione, programmazione e coordinamento degli interventi richiesti”, ne costituisce tuttavia una autonoma e determinante specificazione, idonea di per sé a giustificare l’attribuzione di un punteggio più elevato all’offerta presentata che la preveda, proprio in ragione dello specifico interesse dell’amministrazione appaltante alla risoluzione di tale problematica.
Non può pertanto sostenersi che la commissione di gara con la determinazione assunta col verbale di gara n. 4 del 26 agosto 2008 si sia limitata a fissare criteri motivazionali di valutazione delle offerte da esaminare: i criteri motivazionali possono essere considerati invero degli strumenti logico – argomentativi finalizzati a rendere manifesto e trasparente l’iter logico – giuridico seguito per l’attribuzione di un punteggio numerico, laddove nel caso di specie la commissione ha quanto meno specificato alcuni degli elementi di valutazione delle offerte, estrapolandoli dall’ambito generale di considerazione che ne aveva fatto il bando, attribuendo ad essi un valore autonomo, separato e decisivo ai fini dell’attribuzione del punteggio di merito, integrando così ed ampliando autonomamente gli effettivi elementi di valutazione rispetto a quanto effettivamente previsto dalla lex specialis.

Merita di essere segnalata la decisione numero 810 del 15 febbraio 2010 emessa dal Consiglio di Stato ed in particolare il seguente passaggio:

< Le appellanti, a sostegno dell’inesistenza o quanto meno della irrilevanza della delineata illegittimità, hanno anche sostenuto che, poiché la gara bandita aveva riguardo ad un appalto di servizi sociali, non trovano applicazioni le norme stabilite dal codice dei contratti, come espressamente previsto dall’articolo 20, eccezion fatta per gli articoli 68, 65 e 225 che non vengono in questione nella presente controversia.
Anche tale tesi è priva di fondamento giuridico.
Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale le disposizioni contenute nella lex specialis di gara non vincolano soltanto i concorrenti, ma anche la stessa amministrazione che non può sottrarsi alla loro puntuale applicazione, salva la facoltà di annullare o ritirare il bando nell’esercizio del potere di autotutela.
Pertanto, nel caso di specie, una volta fissato espressamente il principio (nel bando di gara e nel capitolato d’oneri) che l’appalto sarebbe stato aggiudicato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’articolo 83 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, l’amministrazione non può sottrarsi alle conseguenze che derivano proprio dalla erronea ed illegittima applicazione di quella disposizione, invocando che tale disposizione non si applicava alla gara in esame: è bensì vero che l’amministrazione non era obbligata ad applicare tale normativa, ma una volta che si è determinata ad applicarle, indicandole espressamente nella lex specialis, si è autolimitata in tal senso e non può sciogliersi da tale vincolo (salvo, si ripete, l’annullamento o il ritiro del bando).
Peraltro, la Sezione deve osservare che proprio l’articolo 27 del codice dei contratti stabilisce che l’affidamento dei contratti pubblici, aventi ad oggetto servizi esclusi, in tutto o in parte, dall’applicazione delle disposizioni contenute nel codice stesso, deve avvenire pur sempre nel rispetto, tra l’altro, dei fondamentali principi di imparzialità, parità di trattamento e trasparenza: nel caso in esame, anche a voler escludere l’applicabilità dell’articolo 83 del codice dei contratti, non vi è dubbio che il ricordato operato della commissione, introducendo elementi di valutazione delle offerte ulteriori e diversi da quelli previsti nella lex specialis di gara, ha violato i fondamentali principi di par condicio e trasparenza, così che esso appare in ogni caso illegittimo.>

a cura di Sonia LAzzini