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Applicazione dell’Istituto dell’errore scusabile per difficoltà di omogenea interpretazione dell’art. 34, comma secondo, del d.lgs. n. 163 del 2006 (controllo o influenza fra partecipanti)

Pubblicato il 18/03/2009
Pubblicato in: Sentenze

[il divieto di partecipazione alla gara di imprese tra loro collegate trova applicazione non soltanto nel caso in cui partecipino alle gare imprese controllanti e controllate, ma anche quando la situazione di controllo delle imprese partecipanti alle gare sia oggettivamente rilevante rispetto ad un terzo non partecipante]

La situazione dove ben quattro imprese che hanno partecipato alla gara  sono controllate al 100% dalla da una Holding. (a sua volta facente capo al gruppo societario internazionale), rimasta estranea alla gara stessa, costituisce ipotesi esattamente corrispondente a quella in astratto prevista dal legislatore, attraverso il rinvio all’art. 2359 c.c., e cioè che il controllo oggettivamente esercitato da una società sull’altra, nella specie mediante influenza dominante, rileva comunque ai fini dell’applicazione del divieto in questione (contenuto nell’articolo 34 del codice dei contratti), indipendentemente dalla circostanza che la relazione si manifesti nei rapporti reciproci tra le imprese concorrenti, ovvero, come nel caso in esame, nei rapporti tra queste ultime ed un soggetto terzo non partecipante alla gara_ la norma dell’art. 2359 c.c. svolge una funzione complementare all’applicazione dell’art. 34 del codice dei contratti, nel senso che fornisce al microsistema di garanzia predisposto dal Legislatore -che opera avendo riguardo al dato oggettivo esistente in concreto, avendo valenza di normativa di ordine pubblico- soltanto lo strumento necessario per tipizzare le situazioni nelle quali debba ritenersi, in via di presunzione juris et de jure, che si sia verificata una delle ipotesi di controllo per le quali debba scattare, automaticamente, il divieto di partecipazione alle gare pubbliche di appalto e, quindi, l’altrettanto automatica esclusione del soggetto imprenditoriale che si trovi in una delle relative situazioni.

Qual è il parere del Consiglio di Stato sul pensiero espresso dal giudice di primo grado relativamente a <per potersi ritenere sussistente il divieto previsto dal secondo comma dell’art. 34 del codice dei contratti pubblici non è sufficiente il controllo societario, pur se totale, se il controllante non partecipa alla gara, in quanto, in tale ipotesi, occorre accertare la sussistenza di elementi concreti di collegamento tra il controllante esterno alla gara ed i partecipanti alla gara stessa che dimostrino l’esistenza di un unico centro di interessi, cosa che, nella fattispecie, non sarebbe stato provato>? Ed ancora è corretto affermare che <sarebbero direttamente incidenti, ex art. 34, comma 2, senza bisogno di alcuna altra prova, soltanto le relazioni di controllo reciprocamente esistenti tra partecipanti ad una stessa gara e non anche quelle, sempre reciprocamente esistenti, tra le stesse partecipanti ed un soggetto non partecipante alla selezione, ancorché compendino, come nella specie, la dominanza totale del soggetto esterno sulle prime>?esiste la colpa della pa per non aver escluso le imprese oppure questa è una fattispecie nella quale può trovare applicazione l’ISTITUTO DELL’ERRORE SCUSABILE?

pare ragionevole ritenere che il Legislatore nazionale, sulla scia dello scopo e della funzione cui sono orientate le direttive comunitarie n. 17 e n. 18 del 2004  abbia voluto, in sede di loro recepimento con il decreto legislativo n. 163 del 2006, escludere, concretamente, ogni possibile falla nel disegnato perimetro dell’apprestata garanzia (ben essendo edotto, così come quello comunitario, della molteplicità e varietà dei modi attraverso i quali i rimedi regolatori possono sostanzialmente essere aggirati, al fine di condizionare il mercato a profitto esclusivo di interessi personali o di gruppo) attraverso l’introduzione di un concetto oggettivo di controllo che, prescindendo dalla forma diretta od indiretta con la quale si manifesta, comunque sia idoneo a far emergere l’esistenza di  un’influenza dominante di un soggetto su altri ai fini dell’assegnazione di una gara pubblica._ Il convincimento del Collegio è, dunque, nel senso che, dopo l’entrata in vigore della norma dell’art. 34 del codice dei contratti, la sussistenza, ex art. 2359 codice civile, di un controllo esplicantesi attraverso un’influenza dominante (cfr. sez. VI^, n. 2950 del 4 giugno 2007 §), ovvero anche soltanto di un collegamento consistente in un’influenza notevole  esercitata dall’una società sull’altra (cfr. sez. V^, n. 4285 del 8 settembre 2008 §§), rileva e comporta direttamente (ricorrendo ipotesi tipiche dell’art. 2359 c.c.) l’applicazione del divieto di partecipazione alle pubbliche gare non solo nel caso in cui la relazione vi sia tra le imprese partecipanti alla gara, ma anche quando  detta relazione sussista con altra impresa, ben vero estranea alla stessa gara, ma  in grado tuttavia, come detentore di pacchetti di maggioranza delle diverse partecipanti, di esercitare quel controllo o quell’influenza  che comporta, ex art. 34, la diretta esclusione dalla gara non essendovi bisogno di acquisire ulteriori elementi a tal fine. _Infondata è la domanda di condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno potendosi escludere che nella fattispecie sia sussistente l’elemento soggettivo della colpa, e cioè uno degli elementi essenziali per il riconoscimento del diritto al risarcimento del danno, tenuto conto delle difficoltà interpretative della norma applicata con i provvedimenti impugnati, che sono rese evidenti dalla diversità di avvisi giurisprudenziali formatisi in ordine all’ambito ed alle modalità di applicazione del divieto di cui all’art. 34, comma secondo, del d.lgs. n. 163 del 2006 e della novità della fattispecie in relazione alla quale detta norma doveva trovare applicazione
(Consiglio di Stato con la decisione numero 1459 del 12 marzo 2009)

Legittimo annullamento di un’aggiudicazione definitiva

Un’interpretazione utile della ratio posta a fondamento del divieto di partecipazione alla gara di imprese avvinte da un collegamento sostanziale impone l’applicazione del principio non solo al caso in cui partecipino alle gare società controllanti e controllate ma anche laddove la situazione di controllo delle società partecipanti alle gare (e non di mero collegamento) sia rilevante rispetto ad un terzo non partecipante ma in grado tuttavia, come detentore di pacchetti di maggioranza delle diverse partecipanti, di esercitare l’influenza dominante descritta dall’art. 2359 c.c..
(Consiglio di Stato con la decisione numero 2950 del 4 giugno 2007)

ANCHE IL COLLEGAMENTO PRESUNTO (ex art. 2359, 3° comma, c.c.) TRA IMPRESE È CAUSA DI ESCLUSIONE DALLA PROCEDURA

Trattandosi di collegamento presunto ex. 2359, 3° comma, c.c. la Commissione di gara non doveva fornire ulteriori indizi da cui desumere la presenza di un unico centro decisionale, essendo nella specie l’influenza notevole desumibile ex lege, diversamente da quanto avviene per l’ipotesi del collegamento sostanziale tra imprese

 Sulla problematica in esame è ora intervenuto  il d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici, relativi a lavori, servizi e forniture), che ha attributo espressamente rilevanza non solo al collegamento sostanziale tra imprese ma anche a quello presunto ex art. 2359, 3° comma,  c.c. Invero,  l’ art. 34  in riferimento all’affidamento dei contratti pubblici relativi a lavori,  servizi e forniture ha disposto che “non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile”, precisando poi, nel periodo successivo, che “le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi”; e l’art.90  in riferimento alla progettazione e concorsi di progettazione ha statuito che non può partecipare alle relative gare “..un soggetto controllato, controllante o collegato all’affidatario di incarichi di progettazione. Le situazioni di controllo e di collegamento si determinano con riferimento a quanto previsto dall'articolo 2359 del codice civile”. _Di detta normativa ha preso atto anche l’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici (ora sui contratti pubblici) con la determinazione n. 1 del 29.3.2007, ove viene affermato che “quella prevista dall’art. 2359, comma 3, c.c., vale a dire la situazione di collegamento presunto in funzione dell’influenza notevole esercitata da un soggetto su un altro soggetto, senza necessità di ulteriori indagini al fine di accertare il collegamento stesso”._Anche se il bando  di gara risale a data anteriore al D. L.vo n.163/2006, nel relativo capitolato speciale (art. 8), per i partecipanti alla gara,  è stata espressamente prevista la dichiarazione di “non trovarsi….. in una situazione di collegamento o controllo di cui all’ art. 2359 c.c. , formale o sostanziale, con altri concorrenti, singoli o in associazione……”, clausola che comprende non solo il collegamento sostanziale tra imprese  ma anche quello  presunto.
(Consiglio di Stato con la decisione numero 4285 del 8 settembre 2008)

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