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Sono state quindi inammissibilmente applicate alla gara di appalto in questione, in particolare quanto alla valutazione dell’anomalia delle offerte, norme non previste dalla lex specialis, così inevitabilmente violandosi i fondamentali canoni di par condicio e di affidamento dei concorrenti sui presupposti di diritto da considerare per la formulazione delle offerte .
Allo stato, tuttavia, alla declaratoria di illegittimità del provvedimento di aggiudicazione non può conseguire automaticamente l’accoglimento della domanda risarcitoria.

Quest’ultima, infatti, presuppone la certezza che la società appellante sarebbe stata aggiudicataria dell’appalto, circostanza che è stata meramente dedotta e non provata e che, in ogni caso, presuppone la ripetizione, peraltro ormai solo virtuale, del procedimento di gara da parte dell’amministrazione, ivi compresa la fase di valutazione dell’anomalia delle offerte, da compiersi evidentemente sulla scorta delle sole previsioni contenute nel bando di gara

Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, da cui la Sezione non ritiene di doversi discostare, le prescrizioni contenute nella "lex specialis" della gara vincolano non solo i concorrenti, ma la stessa amministrazione che non conserva, perciò, alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione, non potendo disapplicarle, neppure nel caso in cui talune di esse risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salva la possibilità di far luogo, nell'esercizio del potere di autotutela, all'annullamento del bando (ex pluribus, C.d.S., sez. V, 12 giugno 2009, n. 3750; 29 gennaio 2009, n. 498; 10 gennaio 2005, n. 32; 13 novembre 2002, n. 6300; sez. IV, 21 maggio 2004, n. 3297).

Infatti, com’è stato ripetutamente sottolineato, il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure di gara risponde per un verso ad esigenze pratiche di certezza e celerità e, per altro verso, alla necessità di garantire l'imparzialità dell'azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti, con la conseguenza che se solo in presenza di una equivoca formulazione della lettera di invito o del bando di gara può ammettersi una interpretazione che consenta la più ampia ammissione degli aspiranti, d'altra parte la pubblica amministrazione non può disporre l'esclusione dalla gara per cause diverse da quelle espressamente previste nella speciale disciplina di gara da essa stessa fissata, in virtù del principio dell'autovincolo e dell'affidamento, corollari dell'art. 97 della Costituzione (C.d.S., sez. IV, 5 settembre 2007, n. 4644)._Il bando di gara, che costituisce la lex specialis della gara, quindi deve essere sempre applicato, anche dalla commissione, che riveste la qualità di organo straordinario e temporaneo, di natura tecnica, dell’amministrazione appaltante, non potendo quest’ultima giammai procedere alla disapplicazione delle norme della gara (C.d.S., sez. IV, 14 maggio 2007, n. 2423); sia pur con riferimento ad un concorso a pubblico impiego, è stato anche evidenziato che sono inapplicabili al bando di concorso, quale lex specialis della procedura concorsuale, le disposizioni normative sopravvenute non solo con riguardo all'ammissione dei candidati, alla valutazione dei titoli, allo svolgimento di concorso e alle votazioni, ma anche alle sedi poste a concorso (C.d.S., sez. IV, 15 settembre 2006, n. 5405).

Sulla scorta di principi la Sezione è dell’avviso che nel caso di specie, diversamente da quanto ritenuto dai primi giudici, l’amministrazione, e per essa la commissione di gara, non poteva modificare nel corso della procedura di gara le puntuali previsioni nel bando, con particolare riferimento alla individuazione delle eventuali offerte anomale.
Non è infatti contestato che, benché il bando di asta pubblica e le prescrizione di gara (nota prot. 35743 del 2 novembre 1998) prevedessero espressamente che l’appalto sarebbe stato aggiudicato all’impresa che avesse formulato la migliore offerta in ribasso, determinata secondo i criteri di cui all’articolo 21 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modifiche ed integrazioni, tenuto conto dei vigenti criteri e del decreto del Ministero dei lavori pubblici in data 18 dicembre 1997 in tema di individuazione del limite di anomalia delle offerte, la commissione di gara, come si ricava dalla lettura del verbale delle operazioni di gara in data 21 dicembre 1998, ha invece proceduto all’aggiudicazione della gara “secondo il criterio di cui all’art. 21, comma 1 bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, così come modificata dal DL. 3 aprile 1995, n. 101 convertito in Legge 2 giugno 1995, n. 216 quale risulta dall’art. 7 della citata Legge b. 415/98”.
Sono state quindi inammissibilmente applicate alla gara di appalto in questione, in particolare quanto alla valutazione dell’anomalia delle offerte, norme non previste dalla lex specialis, così inevitabilmente violandosi i fondamentali canoni di par condicio e di affidamento dei concorrenti sui presupposti di diritto da considerare per la formulazione delle offerte .
Al riguardo, anche a voler ammettere che lo jus superveniens contenesse una disciplina maggiormente idonea a salvaguardare l’interesse pubblico, così come sostenuto dai giudici di primo grado, in mancanza di una espressa norma che, in deroga al principio generale della irretroattività della legge, ne consentisse la immediata applicazione anche alle procedure di appalto in corso, l’amministrazione avrebbe dovuto arrestare la procedura di gara, annullare il bando e procedere alla pubblicazione di un nuovo bando per poter applicare le nuove disposizioni, solo in questo modo essendo rispettati gli altrettanto fondamentali principi di legalità, oltre che di imparzialità e buona andamento predicati dall’articolo 97 della Costituzione.
Le precedenti osservazioni, alla stregua delle quali deve essere pertanto annullato il provvedimento con il quale l’amministrazione ha aggiudicato l’appalto di cui si discute alla società Controinteressata S.p.A., non sono incise dalla eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado per l’asserita acquiescenza che la s.r.l. Ricorrente avrebbe prestato al mutamento delle regole di gara In particolare l’Amministrazione e la controinteressata rilevano che un rappresentale legale della società era presente alle operazioni concorsuali, in cui il presidente della commissione di gara aveva comunicato che l’aggiudicazione sarebbe stata effettuata alla stregua della normativa sopravvenuta. Detto rappresentante, sottolineano le controparti, non aveva formulato alcuna obiezione ed anzi unitamente ai legali rappresentanti di altre concorrenti aveva sottoscritto una dichiarazione “attestando e confermando la totale e completa regolarità delle operazioni svolte dalla Commissione di gara”.
Tali circostanze non sembrano utili a configurare la dedotta acquiescenza.
Va condiviso in proposito l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui dalla mancata presentazione di un reclamo da parte del rappresentante di una ditta il quale ha assistito alle operazioni di gara per il conferimento di un pubblico appalto, non può desumersi alcuna forma di acquiescenza, dovendosi ricondurre l'interesse a censurare atti tipicamente endoprocedimentali all'impugnazione dell'atto conclusivo della procedura di gara (cfr. sul punto C.S.,V, 3 settembre 2001, n.4586 e VI, 6 luglio 2006, n. 4292 ). Per la sua genericità e per la sua sostanziale equivalenza ad una rinuncia a far valere in sede amministrativa eventuali vizi procedimentali, non assume valore di acquiescenza la dichiarazione resa dai rappresentanti legali delle concorrenti in corso di seduta..
In sede giurisdizionale, quindi, a prescindere da ogni altra considerazione, risulta ammissibile e determinante il rilievo che il mutamento delle regolare procedimentali , come si è accennato, era inammissibile ed illegittimo.

A cura di Sonia LAzzini
Riportiamo qui di seguito la decisone numero 1652 del 22 marzo 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato