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Appare configurabile in capo alla stazione appaltante la colpa/negligenza, considerato che...

Pubblicato il 22/04/2010
Pubblicato in: Sentenze

Appare configurabile in capo alla stazione appaltante la colpa/negligenza, considerato che le disposizioni del disciplinare di gara non presentavano particolari difficoltà di lettura e di applicazione in sede di esame dell’ammissibilità delle domande di partecipazione

Va risarcito il danno patito dalla ricorrente per non aver potuto aggiornare la certificazione SOA con l’aggiunta delle 4 categorie nuove previste dal bando e con l’aumento degli importi delle categorie già attribuitele da tempo: si tratta del c.d. danno curriculare

Peraltro, poiché l’opera era in avanzato stato di realizzazione all’epoca di trattazione della presente controversia nel merito, alla ripetizione delle fasi di gara illegittime non potrà far seguito l’affidamento dei lavori alla ricorrente, come si spiegherà di seguito con riguardo all’esame della domanda di risarcimento in forma specifica; alla ricorrente, comunque, va riconosciuto un interesse meritevole di tutela alla correttezza formale dell’esito della procedura di gara con l’esame della propria offerta e la formulazione della nuova corrispondente graduatoria.

Pertanto dall’annullamento dell’aggiudicazione alla Controinteressata s.r.l. e delle operazioni di gara ( per cui la ricorrente è stata esclusa) non consegue per la ricorrente medesima il diritto al risarcimento del danno in forma mediante subentro alla aggiudicataria nel rapporto contrattuale ma solo quello in forma pecuniaria, atteso che il collegio ritiene sussistenti nel caso di specie gli elementi soggettivi ed oggettivi configuranti il danno ingiusto.

Il danno risarcibile va circoscritto al c.d. interesse negativo a contrarre che, a sua volta, si compone di un danno emergente consistente nelle spese affrontate per le trattative(spese e costi per partecipare alla gara) e di un lucro cessante, consistente nella perdita della chance di concludere altri contratti parimenti vantaggiosi(possibilità di partecipare ad altre gare ed acquisire nuovi requisiti di capacità professionale)

Nel frattempo l’Ricorrente , con ricorso notificato il 20 luglio 2007, ha chiesto l’annullamento, previa sospensione, del provvedimento 18 maggio 2007 con cui il Comune aveva disposto, sia l’aggiudicazione alla Controinteressata s.r.l. sia l’esclusione della sua stessa offerta(in quanto anomala), deducendone, con unico articolato motivo, i seguenti vizi:
Violazione della lex specialis di gara e del decreto leg.vo n. 163/2006, nonché eccesso di potere per contraddittorietà con altri provvedimenti, carenza dei presupposti e travisamento dei fatti, violazione del principio di par condicio e serietà dell’offerta.
Ad avviso della ricorrente, infatti, l’ATI-Controinteressata due(capogruppo) avrebbe presentato un’offerta non conforme alle prescrizioni della lex specialis sotto più profili, tra cui si rilevava, in particolare, la mancata dichiarazione circa l’osservanza della normativa in materia di diritto al lavoro dei disabili (prescritta anche ai sensi della legge n. 68/1999, ART. 17) nonché l’esibizione di una carta d’identità scaduta del sig. Agnolucci Enrico senza alcuna nota esplicativa e l’incertezza circa la composizione del raggruppamento partecipante in quanto l’offerta economica conteneva riferimenti ad un’impresa (Termisol Termica s.r.l.) che non aveva formulato in realtà alcuna dichiarazione di partecipazione.
Infine la ricorrente chiedeva il risarcimento del danno patito in forma specifica e, quindi, l’aggiudicazione( precisando che, a seguito della rideterminazione della soglia dell’anomalia dopo aver escluso l’offerta Controinteressata due, la propria offerta sarebbe risultata la migliore), nonché, in subordine, l’accertamento dell’obbligo della stazione appaltante al rinnovo delle fasi di gara illegittime(procedendo all’aggiudicazione a favore della ricorrente) ed infine, in via gradata, chiedendo la condanna della stazione appaltante al risarcimento per equivalente del danno subito, quantificato nella misura del 10% del prezzo offerto, oltre interessi e rivalutazione.
Nell’imminenza della trattazione della causa nel merito la ricorrente, dopo aver ulteriormente illustrato le proprie censure, ha poi replicato al contrario avviso espresso dalle controparti in ordine alla circostanza che, anche in ipotesi di annullamento della gara, la caducazione del contratto esulerebbe, comunque, dalla giurisdizione del giudice amministrativo, asserendo che, invece, in tal caso la stazione appaltante sarebbe tenuta alla ripetizione in parte qua delle operazioni di gara con la successiva stipula di un nuovo contratto con la nuova aggiudicataria; infine la ricorrente chiede che, quindi, questa Sezione disponga il risarcimento del danno in forma specifica oppure, ove ritenga diversamente, dichiari l’obbligo della stazione appaltante di rinnovare le fasi di gara illegittime e di aggiudicare i lavori alla propria offerta, salva restando, in via subordinata, la richiesta di risarcimento in forma specifica limitata alla sola parte dei lavori ancora da eseguire; in via ulteriormente subordinata, poi, la ricorrente insiste per la condanna della stazione appaltante all’integrale risarcimento per equivalente mediante corresponsione di una somma pari al valore della perdita della chance, quantificabile nella misura del 10% del prezzo offerto(oltre ad interessi e rivalutazione monetaria), nonché in un’ulteriore percentuale del valore dell’appalto per danno curriculare e/o danni conseguenti alla mancata aggiudicazione nella misura ritenuta di giustizia ai sensi dell’art. 1226 cod. civ.; viene chiesta infine, la corresponsione delle somme spese sia per partecipare alla gara, pari ad euro 1527,62, sia successivamente alla gara stessa e pari ad euro 1.004,46, come computato in un prospetto depositato agli atti di causa.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Va premesso che, per espressa disposizione del disciplinare (art.9), la domanda di partecipazione alla gara e le dichiarazioni sostitutive, a pena di esclusione, dovevano essere redatte “obbligatoriamente” secondo i moduli allegati al disciplinare stesso, così come la domanda, le dichiarazioni e le documentazioni di cui ai punti da 1 a 9, a pena di esclusione dalla gara, dovevano contenere quanto previsto nei predetti punti.
In particolare nella busta della documentazione le imprese partecipanti dovevano inserire una articolata dichiarazione sostitutiva, in cui(ai sensi degli artt. 46 e 47 D.P.R. n. 445/2000) attestavano il possesso di molteplici requisiti soggettivi ed oggettivi elencati con lettere progressive nel modulo prestampato allegato al disciplinare; tra i vari requisiti, alla lettera j del modello, era indicato il dichiarato rispetto della legge n. 68/1999 (che disciplina il diritto al lavoro dei disabili) distinguendo l’ipotesi di assoggettabilità agli obblighi di assunzione da quella di esenzione di tale obbligo limitatamente alle tipologie di imprese indicate in carattere grassetto.
2.2.1. Ma le imprese dell’ATI Controinteressata due (nel compilare la dichiarazione sul modulo standard) non hanno in pratica reso la richiesta dichiarazione circa la propria posizione nei confronti degli obblighi derivanti dalla legge n. 68/1999 poiché (a prescindere dalla corretta dichiarazione della Frangerini s.r.l.) non hanno cancellato l’ipotesi che non le riguardava al fine di indicare in modo chiaro ed univoco se a se medesima si applicava la disposizione che recava l’obbligo di assunzione oppure quella che recava l’esenzione da tale obbligo in corrispondenza alle caratteristiche occupazionali contemplate nella suddetta legge.
Né giova alla stazione appaltante replicare che le tre imprese del’ATI Controinteressata due hanno, comunque, attestato di essere in regola con le norme della legge n. 68/199: infatti nel modulo la dichiarazione precostituita fa riferimento a situazioni alternative, e non sussidiarie, per cui la coesistenza di due dichiarazioni antitetiche in realtà non può configurare l’osservanza dell’obbligo di rendere tutte le dichiarazioni inserite nel modulo prestampato e prescritte dal disciplinare a pena di esclusione.
Sul punto, inoltre, in sede di procedimento di verifica degli atti di gara la commissione(in data 3 genn. 2008) non ha effettuato specifiche osservazioni, limitandosi a rilevare che le tre imprese, nel dichiarare di essere in regola con la legge n. 68/1999 e nel contempo di non essere assoggettabili all’obbligo di assunzione, avevano voluto rendere evidente “sotto ogni profilo” di aver rispettato le prescrizioni della suddetta legge n. 68/1999.
L’argomentazione, però, prova troppo poiché in realtà l’impresa partecipante alla gara non solo deve essere in regola con gli obblighi in questione per quanto di propria competenza, ma deve altresì dichiarare quali obblighi ha soddisfatto con riguardo al diritto al lavoro dei disabili e, quindi, non può osservare entrambe queste prescrizioni nel fornire una dichiarazione di contenuto contraddittorio e, perciò stesso, non definito ed inidoneo ad eventuali verifiche della veridicità o regolarità delle notizie riportate nella autocertificazione stessa.
2.2.3. Né si può supporre che il modulo in questione fosse ambiguo nel richiedere la scelta di una delle dichiarazioni da rendere, poiché le imprese dell’ATI Controinteressata due hanno mostrato di conoscere la tecnica della risposta alternativa quando hanno compilato gli altri punti del modello di dichiarazione, che presentavano la stessa caratteristica.
Pertanto l’offerta ATI Controinteressata due risulta non conforme alle prescrizioni del disciplinare(art. 3, lett. a e art. 9) e del D.lgs. n. 163/2006, art. 38 nella parte in cui non contiene(per tre delle quattro imprese associate) la dichiarazione relativa alla posizione nei confronti degli obblighi di assunzione ex legge n. 68/1999.
Alla luce delle esposte considerazioni, pertanto,assorbite le altre censure o profili delle stesse non esaminati per economia di mezzi, la determinazione di aggiudicazione del 18 maggio 2007 n. 203, unitamente agli atti di gara presupposti, nonché la determinazione 3 gennaio 2008 n. 5, unitamente al verbale del 3 genn. 2008 ed agli altri atti connessi, sono annullate nella misura in cui, non avendo disposto eclusione dalla gara dell’offerta dell’ATI Controinteressata due, hanno calcolato la soglia dell’anomalia al 16,239% con la conseguente esclusione dell’offerta della ricorrente che recava un ribasso del 16,24; la stazione appaltante, quindi, è tenuta a ripetere la gara in parte qua a partire dalla fase di verifica dell’ammissione delle offerte, procedendo all’esclusione dell’ATI Controinteressata due ed al calcolo della nuova soglia di anomalia alla luce di quanto sopra illustrato e di poi alla valutazione della offerta della ricorrente (con un ribasso del 16,24 miglior offerente) ed alla formulazione di una nuova graduatoria.

Peraltro, poiché l’opera era in avanzato stato di realizzazione all’epoca di trattazione della presente controversia nel merito, alla ripetizione delle fasi di gara illegittime non potrà far seguito l’affidamento dei lavori alla ricorrente, come si spiegherà di seguito con riguardo all’esame della domanda di risarcimento in forma specifica; alla ricorrente, comunque, va riconosciuto un interesse meritevole di tutela alla correttezza formale dell’esito della procedura di gara con l’esame della propria offerta e la formulazione della nuova corrispondente graduatoria.
Quanto al risarcimento del danno, poi, premesso che la procedura di gara non è stata sospesa in sede cautelare( la ricorrente ha abbinato al merito e poi rinunciato alla misura cautelare) e che ad ottobre 2008 il direttore dei lavori attestava l’avvenuta emissione del5° SAL in corrispondenza all’ esecuzione dei lavori per la quota del 58% (pari a circa 2.100.000,00 di euro), l’annullamento dell’aggiudicazione a favore della Controinteressata srl non può comportare l’automatica caducazione del contratto con la suddetta impresa(stipulato fin dal sett. 2007) anche alla luce della ulteriore considerazione che (come ha chiarito l’A.P. del Consiglio di Stato 30.7.2008 n.9) la cognizione delle vicende della fase negoziale successiva alla procedura di evidenza pubblica esula dai poteri del giudice amm. vo, rientrando nella giurisdizione del giudice civile.
Pertanto dall’annullamento dell’aggiudicazione alla Controinteressata s.r.l. e delle operazioni di gara ( per cui la ricorrente è stata esclusa) non consegue per la ricorrente medesima il diritto al risarcimento del danno in forma mediante subentro alla aggiudicataria nel rapporto contrattuale ma solo quello in forma pecuniaria, atteso che il collegio ritiene sussistenti nel caso di specie gli elementi soggettivi ed oggettivi configuranti il danno ingiusto.
Quanto, poi, al preteso difetto di prova di tale negligenza, come ha rilevato la giurisprudenza prevalente(vedi C.d.S. VI, 18.3.2008 n. 1137 nonché 8.3.2007 n. 1114 ex multis) non è richiesto al privato (danneggiato dal provvedimento illegittimo) un particolare impegno probatorio dai profili inquisitori che, di fatto, si tradurrebbe in una vanificazione della stessa tutela risarcitoria, potendosi invece applicare a suo favore il criterio delle prescrizioni semplici (di cui all’art. 1227 cod. civ.) con la conseguenza che sarà compito dell’amministrazione dimostrare che l’adozione del provvedimento illegittimo non era evitabile con la comune cura a causa della complessità del procedimento che andava perfezionato.
3.1.2. Quanto, poi, all’elemento oggettivo, e cioè alla sussistenza del pregiudizio economico e del suo nesso eziologico con l’illegittima esclusione dalla gara dell’impresa ricorrente e la corrispondente illegittima aggiudicazione alla controinteressata, va innanzi tutto precisato che siamo nell’ambito di una responsabilità precontrattuale poiché nel caso di specie il danneggiato non ha concluso alcun contratto con la stazione appaltante(per cui non può azionare una violazione di obblighi contrattuali), mentre la stazione appaltante può essere chiamata a rispondere soltanto della violazione dell’obbligo di correttezza nei confronti della partecipante alla gara.
Si tratta della c.d. “responsabilità da contatto sociale” (vedi C.d.S. 18.3.2008 n. 1137 e Cass. Civ. 3^ sez. n. 589/1999) implicante il corretto sviluppo dell’iter procedimentale e - salvo errore scusabile – la legittima emanazione del provvedimento finale(vedi TAR Toscana Sez. 2^ 2418/2008)
Per tale motivo, a differenza di quanto chiesto da parte ricorrente, il danno risarcibile va circoscritto al c.d. interesse negativo a contrarre che, a sua volta, si compone di un danno emergente consistente nelle spese affrontate per le trattative(spese e costi per partecipare alla gara) e di un lucro cessante, consistente nella perdita della chance di concludere altri contratti parimenti vantaggiosi(possibilità di partecipare ad altre gare ed acquisire nuovi requisiti di capacità professionale)(vedi ex multis C.d.S. 5179/2007).
Pertanto, valutando alla luce dei suddetti parametri gli elementi di fatto desumibili dagli atti, il collegio, quanto al danno emergente, rileva che la ricorrente nell’ottobre 2008 ha depositato una nota in cui elenca le spese sostenute per la predisposizione dell’offerta(pari ad euro 1527,00 circa) e quelle successive all’espletamento della gara(pari a circa euro 1.000,00).
Al riguardo, preso atto che le spese successive alla gara in pratica si riferiscono ai costi per l’accesso alla documentazione di gara e relativa valutazione, il collegio ritiene di poterle prendere (almeno in parte) in considerazione in quanto, pur se non strettamente attinenti alla preparazione della offerta, sono comunque connesse alla partecipazione alla gara in controversia e non sarebbero ristorabili inserendole in altra tipologia di spese, pur essendo state cagionate dall’illegittima esclusione dell’offerta della ricorrente dalla gara, mentre sarebbe ancor più disomogeneo il loro inserimento in altra tipologia di pregiudizio.
Peraltro, come ha rilevato la difesa della stazione appaltante(vedi mem. ott. 2008) la ricorrente non ha in alcun modo corredato l’elenco delle spese in questione(relative alla sua partecipazione alla gara) con indicazioni contabili di fonte aziendale che configurino almeno un principio di prova della loro consistenza nei termini indicati; in conseguenza si ritiene che in via equitativa le spese per predisporre l’offerta possano essere riconosciute per euro 900,00, mentre quelle successive alla gara per euro 500,00 per un importo complessivo di euro 1.400,00, atteso che appare plausibile(in assenza di specifica documentazione) escludere dal ristoro alcuni importi relativi ad attività che presumibilmente rientravano nei compiti di figure professionali inserite nell’organico aziendale e che, quindi, per il loro esercizio non richiedevano gli oneri finanziari indicati.
3.1.4. Passando al lucro cessante(che, come si è detto, in ambito precontrattuale consiste nella perdita della chance di stipulare altri vantaggiosi contratti e di migliorare i requisiti curriculari) la consolidata giurisprudenza(vedi ex multis C.d.S. n. 5174/2007 nonché TAR Toscana 2^ sezione 2418/2008) ha, comunque, richiesto che il danneggiato provi, anche in via presuntiva(ma con riferimento a specifiche circostanze di fatto), di non aver potuto riutilizzare manodopera e mezzi per partecipare ad altre gare a causa dell’impedimento derivante dalla presentazione dell’offerta; ove il danneggiato ricorrente non provi la rinuncia alle ulteriori favorevoli occasioni contrattuali, sarà necessario ridurre in via equitativa l’ammontare del danno risarcibile come lucro cessante da calcolarsi con riferimento al criterio del 10% dell’importo della propria offerta(mutuabile dalla disciplina del recesso dal contratto contemplata dal D.P.R. n. 554/1999 art. 122).
Con riguardo alla, perdita di chance ed al danno curriculare, nel caso all’esame, la stessa ricorrente ha dichiarato (vedi documento 3 ott. 2008 ) di non essere in grado di “ricostruire cronologicamente l’eventuale mancata partecipazione ad altre gare pubbliche contestuali a quella in oggetto”, mentre ha fatto riferimento al ridimensionamento del proprio organico a causa della mancata aggiudicazione e al pregiudizio ulteriore costituito dalla mancata possibilità di ampliare con nuove categorie la propria certificazione SOA.
3.1.5. Pertanto, alla luce degli esposti criteri di valutazione, nel caso all’esame il danno da perdita di chance non è risarcibile in quanto indimostrato dalla ricorrente: questa, infatti, non ha dimostrato né di non aver partecipato a gare cui era stata invitata o che, comunque, richiedevano requisiti analoghi né di non aver utilizzato mezzi e maestranze per altri lavori nel periodo successivo alla propria esclusione, limitandosi, invece, ad affermazioni prive di elementi dettagliati, specie con riguardo alle esigenze finanziarie ed al ridimensionamento dell’organico.
Né a tale carenza di prova si può ovviare con l’applicazione dell’art. 1126 cod. civ. che è limitata ai casi di difficile quantificazione di un danno la cui esistenza sia, comunque , provata.
Trattandosi di un ambito di responsabilità precontrattuale, resta escluso altresì il risarcimento dei danni che si sarebbero evitati con la stipulazione del contratto non posto in essere con la ricorrente a seguito della sua esclusione, fermo restando che alla ricorrente (anche nel più ampio ambito dell’interesse positivo ad eseguire il contratto) non potrebbe riconoscersi il risarcimento del 10% del prezzo offerto in gara, quale mancato utile, atteso che la stessa non ha documentato(come detto sopra) di non aver riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di analoghi lavori, riuscendo in tal guisa a ridurre la perdita derivante dal mancato illegittimo affidamento dell’appalto(vedi sul punto ex multis C.d.S. n. 2751/2008 e n. 1114/2007).
3.1.6. Va, invece, risarcito il danno patito dalla ricorrente per non aver potuto aggiornare la certificazione SOA con l’aggiunta delle 4 categorie nuove previste dal bando e con l’aumento degli importi delle categorie già attribuitele da tempo: si tratta del c.d. danno curriculare(vedi C.d.S. 2151/2008 nonché TAR Toscana Sez. 2^ 2067/2008) consistente nel mancato arricchimento del curriculum professionale derivante dall’illegittima esclusione dalla gara e che, pur in mancanza di predeterminati parametri di valutazione, può essere da questo collegio quantificato(secondo le indicazioni desumibili dalla citata giurisprudenza sull’argomento) nella misura del 5% del prezzo offerto dalla ricorrente nella gara da cui è stata illegittimamente esclusa.

A cura di Sonia LAzzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 955 del 15 aprile 2010 pronunciata dal Tar Toscana, Firenze

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