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Appalto concorso: In caso di Ati fra imprese e progettisti, anche questi ultimi devono

Pubblicato il 30/06/2010
Pubblicato in: Sentenze

Appalto concorso:In caso di Ati fra imprese e progettisti, anche questi ultimi devono presentare adeguata cauzione provvisoria: in realtà il raggruppamento è unico

La situazione che viene a delinearsi è quella di un’ATI costituenda, rispetto alla quale – nonostante la presenza di “progettisti” – non si ravvisano elementi idonei a giustificare un trattamento differenziato dei soggetti coinvolti ai fini della costituzione della cauzione di cui all’art. 75 di cui sopra, ossia elementi atti a supportare un’esimente a favore di alcuni soggetti – in particolare, i “progettisti” – dall’obbligo di presentare la cauzione provvisoria

In sintesi, si tratta di obbligazioni ad attuazione congiunta, le quali non possono che essere garantite con la cauzione provvisoria anche delle imprese che conferiscono il mandato.

Atteso che la cauzione provvisoria prestata a corredo dell’offerta dei ricorrenti risulta intestata alle imprese partecipanti (e non anche al raggruppamento dei progettisti), si perviene, pertanto, alla conclusione che il provvedimento di esclusione impugnato è stato correttamente adottato.

Premesso che non sussistono ragioni per dare precedenza al ricorso incidentale - posto che il controinteressato solleva questioni che, in quanto concernenti l’esclusione dei ricorrenti, sono prive di priorità logica su quelle sollevate con l’atto introduttivo del giudizio - il Collegio ritiene che il ricorso introduttivo sia infondato e, pertanto, vada respinto.
1.1. Come esposto nella narrativa che precede, il gravame in questione investe la legittimità del provvedimento con il quale in data 12 ottobre 2009 la Commissione di gara ha escluso l’“ATI F. RICORRENTE PRINCIPALE Srl–RICORRENTE Srl” dalla procedura “per l’aggiudicazione dell’appalto di lavori di realizzazione delle adduttrici delle reti fognarie e della razionalizzazione della depurazione per il risanamento igienico sanitario nel comprensorio dei Castelli Romani”.
Il provvedimento de quo risulta adottato sulla base delle seguenti, distinte ragioni:
- non si tratta di un concorrente “costituito da un unico soggetto partecipante alla gara, seppure in Associazione Temporanea di Imprese ancora da costituire, ma di …. due costituende Associazioni Temporanee di Imprese …. che eseguiranno al 100% i lavori la prima e al 100% servizi di progettazione la seconda, separatamente”;
- “la cauzione provvisoria prodotta è intestata solo alla prima costituenda Associazione e non anche a quella costituenda tra i progettisti e, quindi, non garantisce l’Amministrazione”.
Per quanto attiene alla seconda delle ragioni esposte, i ricorrenti denunciano i vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto svariati profili, in quanto – in sintesi – affermano che solo “i concorrenti (e non i progettisti)” erano tenuti a prestare la cauzione provvisoria, ai sensi dell’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Tale censura non è meritevole di condivisione.
1.2. Sulla base delle asserzioni riportate nel ricorso e nelle memorie in seguito prodotte (ove si sostiene la sussistenza di un’unica domanda di partecipazione, “sottoscritta dalla mandataria, dalla mandante e dai singoli progettisti associandi”, ossia la presenza di un unico RTI “costituendo con i progettisti”) e della documentazione allegata, si è indotti ad affermare che, nel caso in esame, anche i progettisti debbono essere qualificati – al pari delle ulteriori imprese del raggruppamento temporaneo, ossia delle imprese tenute ad eseguire i lavori – “soggetti partecipanti alla gara” nell’ambito del costituendo raggruppamento.
Ciò detto, non si ravvisano motivi – in ragione di quanto prescritto dal bando di gara (e, precisamente, dell’art. 6, ove si richiede: “cauzione provvisoria pari al 2% dell’importo a base d’asta a corredo dell’offerta, pena l’esclusione, ai sensi dell’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006”), dal disciplinare di gara ma anche della normativa che regolamenta la materia – per escludere che detti soggetti fossero tenuti – in quanto tali - a garantire gli obblighi assunti nei confronti dell’amministrazione e, dunque, a costituire la polizza fideiussoria, imposta - a pena di esclusione - dall’art. 75 in esame.
Al riguardo, riveste sicuro carattere dirimente quanto già rilevato dal Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, nella decisione del 4 ottobre 2005, n. 8.
Nell’ambito di tale sentenza risultano, infatti, fissati – previo aggiornamento dei riferimenti normativi nella medesima riportati - i seguenti principi:
- “in presenza di una ATI costituenda, il soggetto garantito non è la ATI nel suo complesso (non essendo ancora costituita) e non è neppure la sola capogruppo designata. Garantite sono tutte le imprese associande, che durante la gara operano individualmente e responsabilmente nell’assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara, ivi compreso, in caso di aggiudicazione, quello (per le future mandanti) di conferire il mandato collettivo alla impresa designata capogruppo, che stipulerà il contratto con l’Amministrazione” (nel caso in esame, anche i “progettisti” risultano impegnati in tal senso – cfr. doc. 4 allegato al ricorso);
- tenuto conto della possibilità – ammessa dall’art. 37 del d.lgs. n. 163/2006 – per i soggetti di cui al precedente art. 34, “anche se non ancora costituiti”, di procedere alla “presentazione di offerte”, il riferimento al fatto dell’ “affidatario”, riportato nel successivo art. 75, comma 6, necessariamente include, “in caso di imprese associate, non solo il fatto della capogruppo, ma anche quello delle mandanti. In particolare, ove trattasi di ATI costituenda, comprende, come detto, anzitutto il fatto delle (designate) mandanti che non provvedano ad assolvere l’impegno di conferire, dopo l’aggiudicazione, il mandato collettivo alla designata capogruppo, impedendo quindi la stipula contrattuale”;
- in definitiva, il fideiussore deve “garantire la stazione appaltante non solo dell’inadempimento del soggetto divenuto mandatario, e cioè in caso di mancata stipulazione per fatto ad esso imputabile, ma deve anche garantire l’eventuale inadempimento propedeutico delle offerenti – mandanti e cioè deve garantire l’Amministrazione anche nel caso in cui, per fatto imputabile a tutti, o anche soltanto a taluno degli offerenti, il mandato non venga rilasciato e, di conseguenza, non emerga un mandatario comune e, quindi, il contratto non possa essere stipulato”.
In sintesi, si tratta di obbligazioni ad attuazione congiunta, le quali non possono che essere garantite con la cauzione provvisoria anche delle imprese che conferisco no il mandato.
Posto che, nel caso in esame, l’ATI F. RICORRENTE PRINCIPALE e RICORRENTE s.r.l. ha dichiarato l’intenzione di associarsi in RTI con un raggruppamento di “progettisti”, costituendo “tra lo Studio Idrotecnico RICORRENTE DUE, il dott. Ing. Roberto RICORRENTE TRE, l’Ing. Andrea RICORRENTE QUATTRO, lo Studio Associato Architetti Stefano RICORRENTE CINQUE e Rita RICORRENTE CINQUE, il geologo Dr. Marco RICORRENTE SEI e l’Ing, Stefano RICORRENTE SETTE”, designando – quale impresa “Capogruppo mandataria” – l’impresa F. RICORRENTE PRINCIPALE SRL, “la quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio, della mandante e dei progettisti associati” (cfr. domanda di partecipazione alla gara, all. n. 4 al ricorso – già richiamato), la situazione che – in ultimo – viene a delinearsi è quella di un’ATI costituenda, rispetto alla quale – nonostante la presenza di “progettisti” – non si ravvisano elementi idonei a giustificare un trattamento differenziato dei soggetti coinvolti ai fini della costituzione della cauzione di cui all’art. 75 di cui sopra, ossia elementi atti a supportare un’esimente a favore di alcuni soggetti – in particolare, i “progettisti” – dall’obbligo di presentare la cauzione provvisoria, atteso che:
- come già detto, l’art. 75, comma 6, in esame fa riferimento alla “mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario”;
- dal punto di vista letterale e logico, tale riferimento necessariamente include – in caso di imprese associate – tutte le mandanti, senza possibilità di operare distinzioni nell’ambito delle stesse. In definitiva, include anche “progettisti”, ove configurabili – come nel caso di specie – come “mandanti”.
A conferma di quanto rilevato opera – del resto - anche il rilievo che la gara dalla quale i ricorrenti sono stati esclusi è – per definizione espressa - un appalto-concorso.
E’, infatti, noto che una tale modalità di scelta del contraente non mira all’acquisizione separata della progettazione, bensì ha essenzialmente per oggetto l’esecuzione della prestazione, secondo la soluzione proposta con l’offerta unitaria (c.d. appalto congiunto alla progettazione).
In altri termini, non va dimenticato che l’appalto-concorso contempla la progettazione in veste non “autonoma” bensì strumentale della esecuzione dell’appalto, sicché - sotto il profilo negoziale - rimane una procedura diretta alla conclusione di un contratto di scambio - che sarà di appalto di opere o servizi (con esclusione, comunque, delle prestazioni di sola progettazione) o di compravendita, a seconda dell’oggetto della prestazione – ma non di appalto d’opera professionale o misto, con le chiare conseguenze che ne derivano in relazione all’unicità della prestazione ed alle connesse obbligazioni e responsabilità da assumere nei confronti dell’Amministrazione.
Accertato che, in ragione degli esposti rilievi, non sussistono ragioni per creare distinzioni nell’ambito dei soggetti che – al fine di partecipare ad un appalto-concorso – intendano riunirsi o consorziarsi, nel caso in esame - caratterizzato dall’intenzione dei ricorrenti di costituire dapprima un’ATI ed un RTP e in seguito un RTI - non si riscontrano, pertanto, motivi per escludere i progettisti – partecipanti al costituendo RTI – dall’obbligo di prestare la cauzione provvisoria, ai sensi dell’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006.
Rispetto a tale adempimento, l’obbligo di costituire la garanzia di cui all’art. 111 del medesimo d.lgs. – prescritto nell’ambito dell’art. 11 del disciplinare di gara - non può, dunque, che assumere mero carattere aggiuntivo (e non certo “sostitutivo” – come, del resto, comprovato dall’avverbio “altresì”).
Atteso che la cauzione provvisoria prestata a corredo dell’offerta dei ricorrenti risulta intestata alle imprese F. RICORRENTE PRINCIPALE e RICORRENTE (e non anche al raggruppamento dei progettisti), si perviene, pertanto, alla conclusione che il provvedimento di esclusione impugnato è stato correttamente adottato.

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 18454  del 17 giugno 2010 pronunciata dal Tar Lazio,Roma

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