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Ai fini della valutazione della definitività dell’accertamento per gli effetti dell’art. 38, comma 1 lett. i), d.lgs. n. 163/2006 rileva dunque unicamente, che al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara (i) sia spirato il termine per l’impugnazione dell’atto di accertamento in sede amministrativa o il relativo ricorso amministrativo sia stato respinto con provvedimento definitivo, e (ii) non sia stato proposto ricorso giurisdizionale.

Ritiene al riguardo questo Collegio, che la definitività dell’accertamento, per gli effetti di cui all’art. 38, comma 1 lett. i), d.lgs. n. 163/2006, debba essere cristallizzata al momento della scadenza di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, in quanto diversamente rimarrebbero lese la par condicio dei partecipanti ed elementari esigenze di trasparenza, certezza giuridica ed efficienza nello svolgimento delle procedure di affidamento, esposte ex post alle iniziative giudiziarie altalenanti dei partecipanti alla gara.

Invero, tenuto conto del mancato assoggettamento dell’azione di accertamento negativo della sussistenza del debito contributivo a un termine di decadenza, salva l’operatività del termine di decadenza di 40 giorni ex art. 24, comma 5, d.lgs. 26 febbraio 1999, n. 46, per l’opposizione alla cartella esattoriale eventualmente emessa dall’istituto concessionario della gestione del servizio di riscossione per il mancato pagamento di contributi pretesi dall’INPS – cartella, nel caso di specie tuttavia non ancora emessa, attesa la mancata maturazione del termine per l’iscrizione a ruolo ai sensi del successivo art. 25 –, la qualificazione dell’accertamento dell’ente previdenziale come non definitivo in attesa dell’instaurazione e dell’esaurimento della procedura di riscossione, a prescindere dalla pendenza, o meno, in concreto di un ricorso amministrativo o giudiziario, equivarrebbe ad esautorare il d.u.r.c. di ogni valenza certificatoria in tutti i casi, in cui il credito da irregolarità contributiva non sia ancora stato iscritto a ruolo e non siano ancora spirati i termini di cui ai citati artt. 25 (il quale testualmente dispone: “1. I contributi o premi dovuti dagli enti pubblici previdenziali sono iscritti in ruoli resi esecutivi, a pena di decadenza: a) per i contributi o premi non versati dal debitore, entro il 31 dicembre dell’anno successivo al termine fissato per il versamento; in caso di denuncia o comunicazione tardiva o di riconoscimento del debito, tale termine decorre dalla data di conoscenza, da parte dell'ente; b) per i contributi o premi dovuti in forza di accertamenti effettuati dagli uffici, entro il 31 dicembre dell'anno successivo alla data di notifica del provvedimento ovvero, per quelli sottoposti a gravame giudiziario, entro il 31 dicembre dell’anno successivo a quello in cui il provvedimento è divenuto definitivo. 2.

Dopo l’iscrizione a ruolo l’ente, in pendenza di gravame amministrativo, può sospendere la riscossione con provvedimento motivato notificato al concessionario ed al contribuente. Il provvedimento può essere revocato ove sopravvenga fondato pericolo per la riscossione.”) e 24 d.lgs. n. 46/1999 (i cui commi 3, 4 e 5 testualmente recitano: “3. Se l’accertamento effettuato dall’ufficio è impugnato davanti all’autorità giudiziaria, l’iscrizione a ruolo è eseguita in presenza di provvedimento esecutivo del giudice. 4. In caso di gravame amministrativo contro l’accertamento effettuato dall’ufficio, l’iscrizione a ruolo è eseguita dopo la decisione del competente organo amministrativo e comunque entro i termini di decadenza previsti dall'articolo 25. 5. Contro l’iscrizione a ruolo il contribuente può proporre opposizione al giudice del lavoro entro il termine di quaranta giorni dalla notifica della cartella di pagamento. Il ricorso va notificato all’ente impositore ed al concessionario.”).

Ai fini della valutazione della definitività dell’accertamento per gli effetti dell’art. 38, comma 1 lett. i), d.lgs. n. 163/2006 rileva dunque unicamente, che al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara (i) sia spirato il termine per l’impugnazione dell’atto di accertamento in sede amministrativa o il relativo ricorso amministrativo sia stato respinto con provvedimento definitivo, e (ii) non sia stato proposto ricorso giurisdizionale.
La proposizione successiva del ricorso giurisdizionale non vale, invece, ad infirmare l’efficacia preclusiva del d.u.r.c. negativo, venendo altrimenti rimesso alla determinazione unilaterale di uno dei partecipanti alla gara alterarne lo svolgimento con la proposizione, in corso di gara, di ricorsi giurisdizionali incidenti sulla valutazione dei requisiti generali di ammissione.
Né l’onere di tempestivo esercizio dell’azione giudiziaria, onde evitare la formazione di siffatto effetto preclusivo, appare eccessivamente gravoso per il partecipante della gara, tenuto conto delle contrapposte esigenze d’interesse generale sopra enunciate (nella fattispecie sub iudice, la ALFA, a fronte della reiezione del ricorso amministrativo con provvedimento definitivo del 2 dicembre 2008, avrebbe avuto a disposizione un lasso temporale fino al 14 gennaio 2009 per la proposizione di azione giudiziaria, da ritenersi senz’altro adeguato).

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 4511 del 13 luglio 2010 pronunciata dal Consiglio di stato