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Aggiudicazione che si è perfezionata nel febbraio 1999

Pubblicato il 11/03/2009
Pubblicato in: Sentenze

Aggiudicazione che si è perfezionata nel febbraio 1999: per il perfezionamento del rapporto negoziale di appalto è sufficiente l'aggiudicazione stessa _nella stipulazione di appalti con la pubblica amministrazione, realizzata attraverso il sistema dell'aggiudicazione a seguito di incanti pubblici o di licitazioni private, non è dalla formale sottoscrizione del contratto, avente valore meramente riproduttivo dell'incontro dei consensi già realizzatosi con la conclusione della procedura di aggiudicazione, bensì appunto dalla definitiva aggiudicazione con cui si conclude detta procedura che deriva il perfezionarsi del vincolo contrattuale_ la cauzione provvisoria negli appalti pubblici, in quanto caparra confirmatoria consente al contraente beneficiario non solo di rivalersi immediatamente sulle somme oggetto di cauzione, che vengono incamerate, ma altresì di richiedere che venga risarcito il maggior danno da inadempimento_spetta al giudice ordinario decidere su di una controversia avente per oggetto l’escussione della cauzione provvisoria per mancata esecuzione delle opere appaltate (mentre nel caso di mancata dimostrazione del reale possesso dei requisiti di ordine speciale, la competenza è del giudice amministrativo) in quanto il rapporto con la pa si è già perfezionato con l’aggiudicazione.

Qual è il parere della Suprema Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, relativamente ad un gravame basato sulla seguente affermazione: < Secondo il ricorrente, infatti, non avendo egli a suo tempo sottoscritto alcun contratto d'appalto con l'amministrazione comunale, nessun vincolo contrattuale si sarebbe mai perfezionato, con la conseguente impossibilità d'individuare, nella specie, una controversia vertente su diritti soggettivi derivanti dal preteso contratto (o dall'inadempimento di esso), dovendosi in ogni caso ritenere soggette alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche le controversie attinenti alla fase esecutiva dei contratti stipulati dalla pubblica amministrazione a seguito di gare ad evidenza pubblica.>?_
Ed ancora < Si duole infine il ricorrente anche della condanna inflittagli a risarcire i danni subiti dal comune per aver dovuto appaltare i lavori ad altra impresa ad un prezzo maggiore.> è lecito quindi affermare che il diritto dell'amministrazione appaltante di incamerare la cauzione versata dall'aggiudicatario esaurirebbe già di per sé ogni possibile pretesa risarcitoria della medesima amministrazione; e comunque nessuna prova sarebbe stata data della né dell'effettiva sussistenza di un maggiore esborso,
sostenuto dal comune per l'esecuzione da parte di terzi delle opere appaltate, né della sua necessità.?

 
Nessuno dei riferiti motivi di ricorso appare meritevole di accoglimento. In ordine al primo di essi è appena il caso di richiamare il consolidato orientamento di questa corte secondo cui gli artt. 6 e 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205, nel devolvere alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative alle procedure di affidamento di appalti pubblici, si riferiscono alla sola fase pubblicistica dell'appalto (compresi i provvedimenti di non ammissione alla gara o di esclusione dei concorrenti) , ma non riguardano anche la fase relativa all'esecuzione del rapporto. Perciò, in questa seconda fase - comprendente anche le controversie in tema di appalto pubblico aventi ad oggetto la risoluzione o la cessazione del contratto con l'appaltatore - resta operante la competenza giurisdizionale del giudice ordinario, come giudice dei diritti, cui spetta verificare la conformità alla normativa positiva delle regole attraverso cui i contraenti hanno disciplinato i loro contrapposti interessi e delle relative condotte attuative_ la controversia non concerne in alcun modo la procedura d'individuazione del soggetto cui affidare l'appalto pubblico, né coinvolge l'esercizio dei poteri discrezionali conferiti in tale fase alla pubblica amministrazione per la realizzazione di un pubblico interesse, ma riguarda invece un momento attuativo del rapporto che, a seguito del perfezionarsi del procedimento di aggiudicazione, si è instaurato tra la pubblica amministrazione stessa e l'impresa appaltatrice._ Tra i profili di censura relativi alla condanna al risarcimento dei danni - accanto a quelli riguardanti l'asserito difetto di prova del danno e del nesso causale tra inadempimento e danno, che nuovamente si risolvono in questioni di merito, come tali estranee al giudizio di legittimità - ve n'è invece uno che effettivamente investe una questione di diritto: quello secondo il quale l'aggiudicatario dell'appalto di un pubblico servizio, il quale non si presti alla sottoscrizione del formale contratto riproduttivo dell'aggiudicazione, sarebbe tenuto sì a perdere la cauzione provvisoria, legittimamente incamerata dall'amministrazione, oltre che al rimborso delle spese da quest'ultima sopportate per la nuova gara, ma non pure al risarcimento degli ulteriori danni consistiti nel maggior prezzo di aggiudicazione risultante dalla nuova gara. In tal senso si è espressa questa corte in un ormai remoto precedente (Cass., 19 novembre 1979, n. 6033), sul presupposto che la cauzione, all'epoca prevista dall'art 332 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. F, esprime forfettariamente l'ammontare del danno secondo le valutazioni discrezionali dell'amministrazione, mentre il ristoro dei maggiori danni (quali quelli derivanti dalle più onerose condizioni del nuovo contratto) era contemplato dall'art 340 della citata legge solo per la diversa ipotesi di inadempienze inerenti all'esecuzione dell'appalto. _Ma siffatto orientamento non può essere qui confermato. _La cauzione provvisoria prevista dall'art. 30 della legge n. 109 del 1994 (al pari della garanzia fideiussoria che ad essa può essere sostituita) svolge senza dubbio la funzione di garantire la serietà dell'offerta, nel senso che l'aggiudicatario, ove non si presenti per la stipulazione del contratto, decade dall'aggiudicazione e la cauzione viene incamerata dall'organo preposto all'esecuzione del contratto, sulla base della mera constatazione dell'inadempienza. Ma, per il modo stesso della sua prestazione, appare chiaro che essa si configura come una vera e propria caparra confirmatoria e non già come semplice clausola penale o come un pegno irregolare. _Diversamente da tali fattispecie, ove il danno sopportato dal creditore viene risarcito con l'assegnazione, sino a concorrenza, del pegno ad opera del giudice ovvero con la promessa di una prestazione di una somma di danaro o cose fungibili (art. 1382 ce), la caparra confirmatoria consente al contraente beneficiario non solo di rivalersi immediatamente sulle somme oggetto di cauzione, che vengono incamerate, ma altresì di richiedere che venga risarcito il maggior danno da inadempimento (si vedano, in tal senso, Cons. Stato 29 marzo 2001, n. 1840; 1 ottobre 2003, n. 5676; ove è richiamata altresì Cass. 22 novembre 1971, n. 3373)
Corte Cassazione, Sezioni Unite, 04.02.2009 n. 2634.doc

La compagnia che rilascia la polizza provvisoria potrebbe rispondere anche oltre la somma garantita.

Il Consiglio di Stato con la sentenza numero 1840 del 2001 sostiene che la clausola apposta ad una polizza provvisoria nella quale si legge che"… la mancata prestazione della cauzione definitiva potrà determinare l’escussione della presente garanzia nei limiti della somma garantita con esclusione di altre richieste per danni e spese” esclude la possibilità del committente di richiedere il maggior danno per la lesione patrimoniale derivatagli dal comportamento dell’aggiudicatario e quindi non è redatta in conformità alle prescrizioni di legge. Poiché la cauzione ha valenza di caparra confirmatoria, allorché essa consista in una polizza fideiussoria contratta dall’aggiudicatario con una compagnia di assicurazioni, è il fideiussore che provvede a pagare l’importo della cauzione, in luogo dell’aggiudicatario decaduto, fermo restando l’onere della compagnia, di risarcire anche il maggior danno derivante alla stazione appaltante dall’avere dovuto indire una nuova asta con esito economicamente meno vantaggioso della precedente. Pertanto l’obbligazione a tale titolo dell’assicuratore che rilascia la fideiussione può superare l’ambito del 2%, ed inoltre coprire le spese affrontate dal committente per ripetere la gara.
(( Consiglio di Stato con la decisione  numero 1840 del 2001 lo trovi nel file  C.St. 2001 n. 1840.doc

 L’importo della cauzione provvisoria deve essere rapportato all’intero periodo contrattuale e non ad una sola annualità_Importo della cauzione provvisoria rapportata ad un solo anno e non a tutta la durata contrattuale: il favor partecipationis giustifica l’adeguamento successivo a causa dell’ambiguità delle disposizioni di gara _L’incameramento della provvisoria (funzione di clausola penale) non esclude la possibilità del committente di richiedere il maggior danno per la lesione patrimoniale derivatagli dal comportamento dell’aggiudicatario

La cauzione provvisoria svolge senza dubbio la funzione di garantire la serietà dell’offerta, nel senso che l’aggiudicatario, ove non si presenti per la stipulazione del contratto, decade dall’aggiudicazione e la cauzione viene incamerata dall’organo preposto all’esecuzione del contratto, sulla base della mera constatazione dell’inadempienza._La tradizionale prospettazione della cauzione di cui si discute, finalizzata - come si accennava  - a coprire la mancata sottoscrizione del contratto per fatto proprio dell’aggiudicatario, come istituto svolgente la medesima funzione della clausola penale, atteso che è diretta a predeterminare la conseguenza dell’inadempimento (incameramento della cauzione) in funzione di liquidazione forfettaria del danno, prescindendo dall’esatta  quantificazione  del nocumento patito dalla Pubblica amministrazione, tant’è che generalmente non viene prevista espressamente la risarcibilità del danno eventualmente non coperto dalla cauzione in parola, è stata di recente rivisitata, nel senso che si è affermato che il suo incameramento non esclude la possibilità del committente di richiedere il maggior danno per la lesione patrimoniale derivatagli dal comportamento dell’aggiudicatario, trattandosi più correttamente di una caparra confirmatoria, che non preclude la risarcibilità del maggior danno da inadempimento (cfr. Cons. Stato, IV,  29 marzo 2001, n. 1840 che ha meditatamente riformato la posizione espressa da TAR Lazio, III,  29 marzo 2000, n. 2443)
( Consiglio di Stato con la decisione  numero 5676 dell‘ 1 ottobre 2003) lo trovi nel file  C.St. 01.10.2003  n. 5676.doc

Non c’è escussione della provvisoria se la mancata stipula del contratto non dipende dall’aggiudicatario_Se la mancata stipula del contratto non possa essere riferibile soltanto al “fatto” ed alla “volontà” dell’aggiudicatario (trascorsi tre anni dall’offerta all’aggiudicazione), ma ad una convergenza di fattori concausali, di cui il comportamento della ricorrente costituisce soltanto il momento finale e meramente consequenziale, l’amministrazione non ha titolo ad incamerare la cauzione provvisoria_Il potere dell’Amministrazione di imporre la prestazione di una cauzione provvisoria nelle gare per l’affidamento di appalti pubblici di lavori e di sottoporla ad escussione trova un puntuale fondamento normativo, per quanto riguarda il settore dei lavori pubblici, nell’art.30 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, mentre la disciplina dell’istituto, con specifico riferimento ai presupposti che possono comportare l’escussione, si rinviene nella disposizione citata e nell’art.10, comma 1-quater, della medesima legge

 L’individuazione, da parte delle citate disposizioni di legge, di specifiche previsioni appare espressiva di una precisa scelta legislativa, intesa ad escludere ogni possibilità di estensione, in sede di fissazione delle régole di gara da parte di ciascuna stazione appaltante, delle ipotesi di escussione della cauzione, tassativamente determinate in via generale dal legislatore: ciò in quanto qualsivoglia ipotesi di incameramento della cauzione da parte della P.A. si traduce in una prestazione patrimoniale, che non può essere imposta se non in base alla legge_Per quanto concerne, in particolare, il “risvolto sanzionatòrio”, giova ricordare che il provvedimento di incameramento della cauzione, a differenza del provvedimento di esclusione dalla gara, non mira a tutelare direttamente la regolarità della gara, ma a sanzionare il comportamento scorretto del soggetto cui è destinato . _Com’è noto, le sanzioni amministrative consistono in provvedimenti irrogati nei confronti di soggetti che commettono un illecito amministrativo. _L’illecito amministrativo si concretizza nella violazione di un precetto posto a tutela dell'ordinamento amministrativo (in particolare, degli interessi pubblici la cui tutela è affidata alla pubblica amministrazione) e la sanzione è la conseguenza sfavorevole dell’illecito, applicata coattivamente dalla Pubblica Amministrazione e costituente la misura -di carattere contestualmente retributivo ed affittivo- irrogata nei confronti del trasgressore
(Tar Puglia, Bari con la sentenza numero 4605 del 17 novembre 2005) lo trovi nel file  Tar Puglia, Bari, 17.11.2005 n. 4605.doc

La "ratio" dell'istituto della cauzione provvisoria e la sua presentazione in abbinamento all’offerta.

Nelle procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente, la cauzione provvisoria assolve alla funzione di garantire l'affidabilità dell'offerta, il cui primo indice è rappresentato proprio dalla correttezza e serietà del comportamento del concorrente in relazione agli obblighi derivanti dalla disciplina della gara; essa rappresenta, salvo prova di maggior danno, una liquidazione anticipata dei danni derivanti all'amministrazione dall'inadempimento di tale obbligo di serietà da parte del concorrente; pertanto, l'escussione della cauzione è conseguenza diretta ed automatica del verificarsi del presupposto correlato alla descritta funzione della cauzione, vale a dire dell'inadempimento del partecipante
( Tar Lombardia, Milano con la sentenza numero 239 del 9 febbraio 2007) lo trovi nel file  Tar Lombardia, Milano, 09.02.2007 n. 239.doc

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