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E’ illegittima l’ammissione di un Consorzio SE NELL’OFFERTA MANCA la dichiarazione del vice presidente in ordine all’assenza delle cause di esclusione previste dall’art. 38 comma primo del D.Lgs. n. 163/2006

Che, poi la specifica individuazione dei componenti la compagine sociale tenuti a comprovare il possesso dei requisiti di ordine generale richiesti per la partecipazione, sia per larga parte rimessa alla volontà della stazione appaltante, emerge poi dalla genericità dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, che li individua con il termine “soggetti”, senz’altra indicazione

Resta così rimesso all’interprete e alle stazioni appaltanti di stabilire il grado di affidabilità dei partecipanti sotto l’aspetto del possesso dei requisiti morali: va con ciò disatteso l’aspetto d’illegittimità della lex specialis per violazione della disposizione suindicata, non esulando la richiesta delle dichiarazioni di moralità ed affidabilità anche nei confronti del vicepresidente del consorzio dai criteri di proporzionalità e congruità propri dell’agire amministrativo né concretando la relativa clausola del disciplinare sotto alcun profilo l’aggravamento degli adempimenti richiesti ai concorrenti, in contrasto con il principio di massima partecipazione.

Dall’esame dello statuto del Consorzio non è infatti dato rinvenire alcuna disposizione in base alla quale inferire una deminutio dei poteri del vicepresidente rispetto a quelli del presi-dente del Consorzio allorché il vicepresidente agisca in funzione vicaria

Una volta designato dall’assemblea del Consorzio “con le stesse modalità previste per la designazione del presidente”, il vicepresidente esercita gli stessi poteri spettanti al presidente assen-te o impedito, con analoga autonomia ed intensità, non essendo rinvenibile né nello stesso art. 13, né negli artt. 11 e 12 dello statuto, concernenti rispettivamente l’assemblea e il consiglio direttivo, specifiche norme dirette a differenziare i poteri dell’uno o dell’altro in ragione delle funzioni vicarie esercitate dal vicepresidente.

Con il sesto motivo la sentenza è censurata d’illegittimità per avere accolto il primo motivo del ricorso principale della società Controinteressata e ritenuto illegittima, in applicazione di analogo pre-cedente di questo Consiglio, l’ammissione alla gara del Consorzio Stabile Ricorrente nonostante l’omessa presentazione della dichiarazione del vice presidente in ordine all’assenza delle cause di esclusione previste dall’art. 38 comma primo del D.Lgs. n. 163/2006.
L’appellante ribadisce gli argomenti defensionali delle memorie di primo grado e dei motivi terzo e secondo del ricorso incidentale sulla sostanziale diversità della situazione decisa dalla Sezione con la sentenza n. 36 del 15 gennaio 2008 rispetto a quella versata in giudizio, sulla necessità di integrare con l’anzidetta dichiarazione gli atti di gara eventualmente mancanti in applicazione dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006 e, comunque sull’illegittimità del bando qualora dovesse essere interpretato nel senso di prescrivere la dichiarazione anche da parte di soggetti diversi da quelli che rivestono la qualità di legali rappresentanti del Consorzio.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Stato?

Nessuno degli argomenti suesposti è suscettibile di accoglimento e la sentenza merita ancora una volta piena conferma.
7.3. Nel citato precedente, la Sezione ha specificato che nello statuto consortile era espressamente stabilito che, in caso di assenza o impedimento del Presidente, le sue funzioni sono esercitate dal Vice Presidente, a quest'ultimo erano attribuiti amplissimi poteri sostitutivi, disponendo che la firma del Vice Presidente "fa fede nei confronti di chiunque dell'assenza o dell'impedimento del Pre-sidente"(Cons. Stato, sez. V, 15 gennaio 2008, n. 36).
7.4. Analogamente alla fattispecie allora in esame, l’art. 13 co. 2 dello Statuto del Consorzio Stabile Ricorrente stabilisce che “in caso di assenza o impedimento del presidente del Consiglio direttivo gli stessi poteri del presidente spettano al Vice presidente del Consiglio direttivo che l’assemblea delle consorziate designerà con le stesse modalità previste per la designazione del Presidente”. Nei successivi commi dell’art. 13, la posizione del vice presidente è in tutto e per tutto equiparata a quella del presidente: tanto risulta dalla titolarità del presidente o in mancanza del vice presidente di convocare e presiedere il Consiglio direttivo (co.3); dalla possibilità dell’uno di convocare l’assemblea per sostituire il soggetto mancante, in caso di dimissioni anticipate o prolungato impedimento dell’uno o dell’altro (co. 4): dalla potestà indifferenziata di entrambi di assolvere tutti gli adempimenti e formalità poste dalla legge a carico del consorzio di eseguire le deliberazioni dell’assemblea e del consiglio direttivo di vigilare sulle attività svolte dalle imprese consorziate (co. 5).
7.5. Considerato che “il criterio interpretativo da seguire, per individuare il soggetto tenuto alla dichiarazione sostitutiva richiesta a pena di decadenza dal bando di gara, consiste nel ricercare nel-lo statuto della società quali siano i soggetti dotati di poteri di rappresentanza, è inevitabile la conclusione secondo cui non assume alcun rilievo che i poteri di rappresentanza possano essere esercitati solo in funzione vicaria: ciò che conta è la titolarità del potere e non anche il suo esercizio, a maggior ragione nel caso in cui lo stesso statuto abiliti il soggetto a sostituire, in qualsiasi momento e per qualsiasi atto, il titolare principale della rappresentanza senza intermediazione di autorizzazione o di investitura”(Cons. Stato, sez. V, 15 gennaio 2008, n. 36).
Viene ad essere in tal modo disatteso il primo profilo della censura in esame, incentrato sulla diversità dei poteri attribuiti dallo statuto consortile rispetto a quelli esaminati nel cennato precedente. Dall’esame dello statuto del Consorzio non è infatti dato rinvenire alcuna disposizione in base alla quale inferire una deminutio dei poteri del vicepresidente rispetto a quelli del presi-dente del Consorzio allorché il vicepresidente agisca in funzione vicaria.
Una volta designato dall’assemblea del Consorzio “con le stesse modalità previste per la designazione del presidente”, il vicepresidente esercita gli stessi poteri spettanti al presidente assen-te o impedito, con analoga autonomia ed intensità, non essendo rinvenibile né nello stesso art. 13, né negli artt. 11 e 12 dello statuto, concernenti rispettivamente l’assemblea e il consiglio direttivo, specifiche norme dirette a differenziare i poteri dell’uno o dell’altro in ragione delle funzioni vicarie esercitate dal vicepresidente.
Né appare possibile rinvenire siffatta differenziazione nella potestà dell’assemblea di esaminare i presupposti dell’assenza o dell’impedimento che determinano la vicarietà o dal potere di rappresentanza legale o di firma, asseritamente propri del solo presidente: dell’una è evidente il mero carattere valutativo (e non sindacatorio) delle situazioni fattuali che determinano la sostitu-zione mentre dell’altro è evidente la sostituzione in capo al vicepresidente designato, peraltro stabilita dal secondo comma dello stesso art. 13.
8. L’espresso richiamo della decisione alle disposizioni del bando e del disciplinare di gara consentono poi di superare le considerazioni ulteriormente svolte in merito al favor participationis con il quale le stesse sarebbero state applicate dalla Commissione aggiudicatrice nel non rilevare la mancanza della dichiarazione e al possibile contrasto con l’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 della loro interpretazione offerta dalla sentenza di primo grado.
8.1. Nell’individuare i soggetti tenuti a presentare le certificazioni o le dichiarazioni prescritte a comprova dei requisiti generali previsti dal punto III.2.1. del bando, il disciplinare di gara precisa espressamente che le dichiarazioni concernono “ tutte le persone fisiche componenti il concorrente che siano titolari di responsabilità legale, di poteri contrattuali o di direzione tecnica come segue … tutti i rappresentanti legali in caso di società di capitali o di altri tipi di società o consorzi …”. Così esplicitando la necessità di comprendere, nel novero dei soggetti obbligati sia i titolari delle funzioni di rappresentanza sia coloro nei cui confronti ne è consentito l’esercizio a prescindere dall’effettiva titolarità, e pertanto anche i soggetti destinatari di funzioni vicarie, come lo è il vicepresidente della società o del consorzio.
8.2. Che, poi la specifica individuazione dei componenti la compagine sociale tenuti a comprovare il possesso dei requisiti di ordine generale richiesti per la partecipazione, sia per larga parte rimessa alla volontà della stazione appaltante, emerge poi dalla genericità dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, che li individua con il termine “soggetti”, senz’altra indicazione.
Resta così rimesso all’interprete e alle stazioni appaltanti di stabilire il grado di affidabilità dei partecipanti sotto l’aspetto del possesso dei requisiti morali: va con ciò disatteso l’aspetto d’illegittimità della lex specialis per violazione della disposizione suindicata, non esulando la richiesta delle dichiarazioni di moralità ed affidabilità anche nei confronti del vicepresidente del consorzio dai criteri di proporzionalità e congruità propri dell’agire amministrativo né concretando la relativa clausola del disciplinare sotto alcun profilo l’aggravamento degli adempimenti richiesti ai concorrenti, in contrasto con il principio di massima partecipazione.
8.4. Sono perciò logicamente da respingere anche gli ulteriori aspetti della censura in esame, anch’essi collegati alla violazione del principio suindicato. In mancanza di prova del fatto pregiudi-zievole, non è infatti possibile affermare l’illegittimità dell’onere di produrre la dichiarazione del vice presidente perché così facendo si obbliga la partecipante alla gara a ricostruire tutte le ipotesi di sostituzione vicaria verificatesi nel triennio anteriore alla domanda. L’onere di produrre la dichiarazione è poi correlato all’astratta attribuzione della carica e non all’effettivo svolgimento della funzione in concreto, sicchè l’esclusione prescinde dalla circostanza che, al momento di presentare la dichiarazione la sostituzione vicaria fosse in atto o meno.
8.5. L’astrattezza dell’obbligo, siccome riferito alla titolarità della funzione e non al suo effettivo svolgimento e la genericità dell’individuazione ad opera dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, dei soggetti tenuti a presentare la dichiarazione, superano anche le ultime considerazioni del motivo in esame, basate sull’inesistenza di una espressa clausola di esclusione relativa all’omessa dichiarazione dei requisiti in capo al vicepresidente della società i del consorzio e sulla esistenza in concreto dei requisiti, attestata dalla certificazione attestante l’assenza di precedenti penali in capo al vicepresidente del consorzio.
8.6. La perentorietà del disciplinare di gara nel sottoporre ad obbligo della certificazione o della dichiarazione sostitutiva tutti i soggetti muniti del potere di rappresentanza legale delle società partecipanti in forma associata rende sicuramente superflua l’esistenza di una clausola del tipo ipotizzato dall’appellante ai fini dell’esclusione dalla gara. Sulla sua necessità, siccome dichiarata dalla sentenza impugnata non influisce la presentazione postuma del certificato del casellario giudiziario a nome del vicepresidente del consorzio, dovendo l’esistenza dei requisiti generali essere comprovata al momento dell’invio della domanda di partecipazione e comunque nel termine ultimo previsto per l’acquisizione delle domande.
9. L’appello deve essere conclusivamente respinto. Segue la conferma dell’impugnata decisione e la condanna della ricorrente alle spese del presente giudizio, liquidate come in dispositivo.

A cura di Sonia LAzziniù
Riportiamo qui di seguito la decisione numero 3325 del 25  maggio 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato