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La responsabilità professionale degli organismi di mediazione civile

Pubblicato il 09/03/2011
Pubblicato in: Articoli

A cura del Procuratore della Corte dei Conti Campana Marco Catalano

Come è noto con il dlgs nr. 28 del 2010 è stato introdotto nel nostro ordinamento l’istituto della mediazione civile, propedeutica all’esercizio del diritto all’interno del processo.
E’ altresì un dato di fatto (e di diritto) che il processo civile non può iniziare se prima non si effettua la richiesta di mediazione presso gli organismi abilitati (art. 5 dlgs nr 28).
Organismi che trovano la loro regolamentazione nel D.M. nr. 180 del 2010, che ne fissa i requisiti oggettivi di esistenza.
Essi sono, per quel che interessa in questa sede, i seguenti:
a) la capacità finanziaria e organizzativa del richiedente;
b) il possesso da parte del richiedente di una polizza assicurativa di importo non inferiore a 500.000,00 euro;
c) requisiti di onorabilità dei soci, associati, amministratori o rappresentanti dei predetti enti;
d) la trasparenza amministrativa e contabile dell'organismo;
e) le garanzie di indipendenza, imparzialità e riservatezza nello svolgimento del servizio di mediazione;
f) il numero dei mediatori, non inferiore a cinque;
g) la sede dell'organismo.

IL CONTRATTO DI CONCILIAZIONE
Sulla base di quanto affermato in premessa, allora, occorre sottolineare come l’accesso alla mediazione da parte del soggetto interessato comporta la stipula, con l’organismo, di un contratto oneroso e atipico, meritevole di tutela da parte dell’ordinamento giuridico, definibile di conciliazione, per la cui configurazione concorrono sia istituti giuridici noti sia elementi estranei.
Dal punto di vista del confluire di elementi noti, esso ne prenderà alcuni dal contratto di mandato, dato che viene delegata al mediatore/conciliatore la possibilità di ricerca di una bonaria composizione del conflitto; teleologicamente a questa fattispecie è connesso l’accordo amichevole di cui all’art. 8, comma 3, del dlgs nr. 28; o la proposta di conciliazione di cui all’art. 11, che deve essere accettata dalle parti; non senza elementi di commistione con altri tratti distinti e diversi, sì da qualificare il contratto concluso tra litigante e società o organismo di mediazione analogamente al contratto di opera professionale stipulato tra paziente e casa di cura. Sia nella prima fattispecie, come nella seconda, si stipula con un soggetto noto (organismo o ospedale) un contratto con il quale, in cambio di una somma di denaro si riceve la prestazione di un terzo ( non elegibile dall’interessato) che dovrà mettere a sua disposizione la sua abilità per la composizione della lite

L’OBBLIGO DELL’ORGANISMO DI MEDIAZIONE
Nella intenzione del legislatore, quindi, l’organismo di mediazione regolarmente costituito ed operante deve rendere un servizio; ovvero dettare o proporre, attraverso il soggetto incardinato nello stesso, una conciliazione amichevole o una proposta di conciliazione (art. 11, comma 1).
Se così stanno le cose, quella dell’organismo di mediazione altro non è che una obbligazione di mezzi e non di risultato.
Come è noto la differenziazione delle due obbligazioni proviene dalla dottrina francese;1 secondo questa terminologia, occorre distinguere tra obbligazioni in cui occorre l’apprestamento di mezzi e quelle in cui invece si garantisce il risultato sperato.
Si tratta di una dicotomia che ha avuto largo eco e numerosi consensi da parte della giurisprudenza della Corte di cassazione, specie in tempi meno recenti, ma che sta iniziando a cedere il passo in favore di ricostruzioni unitarie del rapporto obbligatorio.
Innanzitutto perché non è ben chiaro ogni singolo rapporto obbligatorio a quale delle due categorie appartenga, dato che per le obbligazioni del mandatario e per quelle del depositario, non si è giunti ad un punto fermo circa l’appartenenza ad una o ad una altra categoria.
In secondo luogo perché questa differenza comporta un diverso onere probatorio.
In terzo luogo perché in caso di inadempimento, da punto di vista risarcitorio, l’appartenenza all’una o all’altra categoria rileva per la determinazione del quanto risarcibile. Se obbligazione di risultato si avrà risarcimento, se di mezzi eventualmente solo indennizzo, come dimostrano le oscillazioni giurisprudenziali in tema di promessa del fatto del terzo.2
Sostanzialmente, quindi, con il deposito, conseguente alla scelta, della domanda di mediazione, si stipula un contratto atipico in cui concorrono elementi personali e non; personali, perché la scelta dell’organismo è determinata dalla fiducia che detto organismi sia dotato di idonea capacità e professionalità; impersonalità, poiché, analogamente con il contatto con la casa di cura, la domanda non determina la scelta del mediatore, effettuata a valle dall’organismo.

CONSEGUENZE IN TEMA DI RESPONSABILTA’
In tema di responsabilità di organismi di mediazione, si precisa innanzitutto che la questione è stata affrontata dal legislatore, dato che l’art. 4, comma 2, lett. B) del D.M. nr. 180 del 2010 impone ai medesimi l’obbligo di stipula di polizza per la responsabilità civile per l’importo di € 500.000,00.
Tanto premesso, è agevole ritenere, allora, che come per la casa di cura, anche per la mediazione varranno i principi affermati dalla sedimentata giurisprudenza della Corte di Cassazione; precisamente, concorso di responsabilità extracontrattuale dell’organismo con la responsabilità contrattuale del mediatore/conciliatore; estensione del concetto di contatto sociale con possibilità di qualificazione di responsabilità dell’organismo come inadempimento contrattuale (con conseguente inversione dell’onere probatorio e applicazione dell’ordinario decennale temine di prescrizione); applicazione dei principi dettati in tema di colpa grave alla responsabilità dell’organismo di mediazione.

LA COLPA DELL’ORGANISMO
Con particolare riferimento alla colpa del mediatore/conciliatore, occorre sottolineare che da una concezione che riservava alle attività professionali un regime di privilegio, stante il limite alla sola colpa grave imposto dall’art. 2236 del codice civile, si è giunti ad una interpretazione restrittiva dalla norma. Secondo quanto affermato dalla giurisprudenza costituzionale e della Corte di Cassazione, la colpa grave opera come limite solo nel caso di imperizia, ma non elide la responsabilità per imprudenza o negligenza, ovvero trascuratezza o superficialità.
Si ha quindi che in caso di errore dovuto a mancanza di diligenza o di elementari regole dell’agire delle leggi dell’arte, non vi è nessuna limitazione in relazione al grado di colpa del soggetto agente.
Qualora la operazione comporti la applicazione di regole tecniche di particolare difficoltà, vi sarà responsabilità solo per grave imperizia da parte del conciliatore.
La colpa, inoltre si può atteggiare a colpa grave e colpa lieve.
La differenza non è di poco conto tenuto conto che, ai sensi dell’art. 2236 del codice civile, “se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d’opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o colpa grave”.
Va debitamente tenuto conto che, in virtù della ratio ispiratrice della norma, la giurisprudenza di legittimità ha ritenuto che la stessa si applica sia, come è chiaramente desumibile dal contesto normativo, nella ipotesi di responsabilità extracontrattuale, sia nel caso di responsabilità contrattuale.
Per cui, sia considerata come torto, sia come violazione di contatto sociale, il metro di valutazione della colpa professionale rimane lo stesso.
Ponendo come principio base quello della responsabilità  contrattuale, entra in gioco la applicazione della norma in questione che, in virtù della particolarità di determinate materie e della loro complessità, permette la applicazione di responsabilità solo nei casi di colpa grave,  ovvero macroscopico errore.
L’introduzione della norma de qua nel sistema del codice civile ha destato non poche perplessità, sottintendendo, secondo taluni, una ingiustificata disparità di trattamento nei confronti di coloro che non sono legati con un contratto d’opera professionale.
In realtà, se la ratio della norma è, secondo più avveduta dottrina, quello di permettere una maggior libertà d’azione in un campo estremamente specialistico, la interpretazione data dalla giurisprudenza di detta norma consente una adeguamento al caso concreto e la rende immune da possibili censure di disuguaglianza.
Fatte queste debite premesse, allora, può ragionevolmente affermarsi che il percorso di identificazione di profili di responsabilità (conseguente a colpa) da parte del mediatore o dell’organismo dovrà essere incanalato nei binari che la giurisprudenza di legittimità ha delineato per tutte le altre ipotesi di colpa professionale (medico, avvocato, magistrato, notaio) con la precisazione, ripetesi, della applicazione del regime di cumulo della responsabilità dell’organismo e del mediatore/conciliatore persona fisica.

LA OMOLOGAZIONE DELL’ACCORDO
Terminata la procedura di composizione amichevole, al fine di attribuire efficacia esecutiva al verbale, occorre procedere all’ omologazione dello stesso.
Va sottolineata al riguardo una ipotesi di responsabilità quasi in re ipsa dell’organismo in caso di mancata omologazione
Ai sensi dell’art. 12 del dlgs nr. 28 del 2010 il verbale  di  accordo,  il  cui  contenuto  non  e'  contrario all'ordine pubblico o a norme imperative, e' omologato, su istanza di parte e previo accertamento  anche  della  regolarità  formale,  con decreto del presidente del tribunale  nel  cui  circondario  ha  sede l'organismo.
Ora, in disparte il mancato richiamo all’anacronistico concetto del buon costume, l’attribuzione del controllo postumo giudiziario sia sulla regolarità formale sia sulla contrarietà all’ordine pubblico o norme imperative, consente un certo margine di ampiezza di esame alla autorità giudiziaria ordinaria che, spogliatasi della lite nella fase compositiva, la riacquista nella successiva fase omologativa.
In effetti, in questo modo si determina una sospensione di efficacia della conciliazione; una volta raggiunto l’accordo esso dovrà essere depositato presso il tribunale competente per la omologazione.
In questa fase sovvengono analogie e differenziazioni con il procedimento di cui all’art. 825 c.p.c. (deposito del lodo).
La analogia consiste nel fatto che sia per il lodo sia per la conciliazione il tribunale (per il lodo) il presidente (per la conciliazione) effettuano un controllo di regolarità formale.
Le differenze sono che per l’arbitrato è espressamente prevista la reclamabilità alla Corte d’Appello, e che manca una delibazione sulla contrarietà all’ordine pubblico o a norme imperative.
Ora, se la prima mancanza può essere rimediata qualificando la omologazione della conciliazione come procedimento in camera di consiglio (e quindi applicare gli artt. 737 e ss. C.p.c.), di difficile spiegazione è la previsione di un controllo delibativo su contrarietà ad ordine pubblico o norme imperative (come avviene per i lodi stranieri, art. 839 c.p.c.).
Pertanto occorrerà una elevata dose di prudenza, da parte dei mediatori/conciliatori, al fine di evitare censure da parte dell’autorità giudiziaria.
Dal punto di vista processuale, poi, nel silenzio della legge pare che la procedura maggiormente affine sia quella del procedimento in camera di consiglio; e sarà facile prevedere profili processuali di non poco momento nel caso di reclamo proposto dall’organismo di mediazione (direttamente interessato) avverso i provvedimenti di diniego di omologazione.

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