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Gara d`appalto - bando di gara - clausole equivoche - applicazione principio di buona fede ex art. 1337 c.c. - principio favor partecipationis

Consiglio di Stato sez.V 17/10/2008 n. 5064; Pres. Iannott, R., Est. Corradino, M. - Documento senza titolo

GARA D`APPALTO - BANDO DI GARA - CLAUSOLE EQUIVOCHE - APPLICAZIONE PRINCIPIO DI BUONA FEDE EX ART. 1337 C.C. - PRINCIPIO FAVOR PARTECIPATIONIS

Secondo ius receptum, in caso di oscurità ed equivocità delle clausole del bando e degli altri atti che regolano la gara in qualità di legge speciale, un corretto rapporto tra amministrazione e privato - che sia rispettoso dei principi generali del buon andamento dell`azione amministrativa e di imparzialità e di quello specifico enunciato nell`art. 1337 c.c., secondo il quale nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto le parti devono comportarsi secondo buona fede - impone che di quella disciplina sia data una lettura idonea a tutelare l`affidamento degli interessati in buona fede, interpretandola per ciò che essa espressamente dice, restando il concorrente dispensato dal ricostruire, attraverso indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi significati. Da ciò la conseguenza che, in caso di clausole equivoche o di dubbio significato, deve preferirsi l`interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara (piuttosto che quella dalla quale derivano ostacoli), e l’altra che sia meno favorevole alle formalità inutili, ciò anche al fine di ottenere le prestazioni richieste ad un prezzo quanto più vantaggioso, in termini qualitativi e quantitativi per l`amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 2007, n. 1441; Cons. Stato, sez. IV, 12 marzo 2007, n. 1186; Cons. Stato, sez. V, 13 gennaio 2005, n. 82). Inoltre, la P.A., nella predisposizione della lex specialis di gara, ha l’onere di indicare con estrema chiarezza ed inequivocità i requisiti richiesti alle imprese partecipanti, sí da evitare che il principio di massima concorrenza, cui si correla l’interesse pubblico alla individuazione dell’offerta migliore, possa essere in concreto vanificato da clausole equivoche o, quanto meno, dubbie, non percepibili con immediatezza (cit. Cons. Stato, sez. IV, 12 marzo 2007, n. 1186).

N. 5064/08 REG.DEC
N. 3156 REG:RIC.

REPUBBLICA ITALIANA .
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione ANNO 2007
ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso n. 3156/2007 R.G. proposto dalla società Onama s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di mandataria dell’ATI costituenda con la RR Puglia s.r.l., Ladisa Ristorazione s.r.l. e SE.RI.CO. s.n.c., dalla RR Puglia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di mandante dell’ATI costituenda con la società Onama s.p.a., Ladisa Ristorazione s.r.l. e SE.RI.CO. s.n.c., dalla Ladisa Ristorazione s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di mandante dell’ATI costituenda con la società Onama s.p.a., RR Puglia s.r.l. e SE.RI.CO. s.n.c. e dalla SE.RI.CO. s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di mandante dell’ATI costituenda con la società Onama s.p.a., RR Puglia s.r.l. e Ladisa Ristorazione s.r.l., rappresentate e difese dagli avv.ti Innocenzo Militerni, Massimo Militerni, Francesco Cantobelli e Federico Massa ed elettivamente domiciliate presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Conservatorio, 91;
CONTRO
la ASL Azienda Unità Sanitaria Lecce 1, in persona del direttore generale pro tempore, non costituita in giudizio;
e nei confronti
della Markas Service s.r.l., non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, Lecce, sez. II, 1 febbraio 2007, n. 247;
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Viste le memorie prodotte;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza dell’8 gennaio 2008, relatore il Consigliere Michele Corradino;
Udito, altresì, l’avvocato Treggiani per delega di Massa, come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, Lecce, sez. II, 1 febbraio 2007, n. 247 fu rigettato il ricorso (iscritto al n. 1845/2006 R.G.) proposto dalle società Onama s.p.a., RR Puglia s.r.l., Ladisa Ristorazione s.r.l. e SE.RI.CO. s.n.c., per l’annullamento del verbale della gara a pubblico incanto per l’affidamento del servizio di ristorazione da realizzarsi presso gli SS.OO. di Lecce, San Cesario, Galatina, Campi Salentina, Copertino oltre le residenze esistenti sul territorio dell’ASL LE/1, del 31 ottobre 2006 e del provvedimento ivi contenuto della ASL LE/1, Area Gestione Patrimonio, di pari data, di esclusione dalla gara dell’Ati ricorrente e, per quanto possa occorrere, del provvedimento dell’ASL LE/1, Area Gestione Patrimonio, 2 novembre 2006, prot. n. 7717 di comunicazione della esclusione; del verbale della gara a pubblico incanto per l’affidamento del servizio di ristorazione da realizzarsi presso gli SS.OO. di Lecce, San Cesario, Galatina, Campi Salentina, Copertino oltre le residenze esistenti sul territorio dell’ASL LE/1 del 5 ottobre 2006; di tutti gli atti, delibere, provvedimenti, attivi o omissivi, emanati o emanandi, comunque collegati o connessi, presupposti e consequenziali.
Avverso la predetta sentenza di prime cure è stato proposto appello dalla società Onama s.p.a., in proprio e nella qualità di mandataria dell’ATI costituenda con la RR Puglia s.r.l., Ladisa Ristorazione s.r.l. e SE.RI.CO. s.n.c., dalla RR Puglia s.r.l., in proprio e nella qualità di mandante dell’ATI costituenda con la società Onama s.p.a., Ladisa Ristorazione s.r.l. e SE.RI.CO. s.n.c., dalla Ladisa Ristorazione s.r.l., in proprio e nella qualità di mandante dell’ATI costituenda con la società Onama s.p.a., RR Puglia s.r.l. e SE.RI.CO. s.n.c. e dalla SE.RI.CO. s.n.c., in proprio e nella qualità di mandante dell’ATI costituenda con la società Onama s.p.a., RR Puglia s.r.l. e Ladisa Ristorazione s.r.l., che contrastano le argomentazioni del giudice di primo grado.
La ASL Azienda Unità Sanitaria Lecce 1 e la Markas Service s.r.l. non si sono costituite in giudizio.
Con ordinanza del 10 luglio 2007, n. 3518 la Sezione ha disposto la sospensione dell’efficacia della sentenza di primo grado e con essa del provvedimento di esclusione dalla gara accogliendo l’istanza cautelare proposta dalla parte appellante, osservando, in particolare che “l’appello appare – ad un primo sommario esame – meritevole di accoglimento con riferimento a ciascuno dei punti con i quali si contesta la validità del procedimento logico giuridico attraverso cui il giudice di primo grado è pervenuto alle sue conclusioni nonché, con riferimentio alle riproposte censure avverso l’esclusione dalla gara, per la parte, preminente ed assorbente, nella quale viene posto in discussione il significato della clausola di cui al punto “5.c)” del disciplinare e, correlativamente, la legittimità dell’esclusione”.
Alla pubblica udienza dell’8 gennaio 2008, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

L’appello è fondato.
1. Il Giudice di prime cure ha ritenuto non condivisibile il motivo di doglianza con il quale le società ricorrenti avevano lamentato la illegittimità della esclusione - nell’ambito della gara d’appalto indetta per l’affidamento del servizio di ristorazione in taluni presidi ospedalieri ricompresi nell’ambito territoriale di competenza della Azienda - a causa della violazione del punto 5, lett. c), del disciplinare di gara, nella parte in cui lo stesso imponeva ai raggruppamenti temporanei di indicare le parti di servizio, da eseguire da ciascuna impresa raggruppata, in misura percentuale non inferiore al 60% per la mandataria ed al 20% per ciascuna mandante (con evidente limitazione al numero massimo di tre imprese quali componenti del raggruppamento).
Le società ricorrenti avevano dedotto che le predette percentuali minime richieste dalla lex specialis andavano riferite non già alle parti di servizio da eseguire da parte di ciascuna raggruppata ma ai requisiti economico-finanziari (fatturato per servizi analoghi dell’ultimo triennio) da provare da ciascuna nelle misure percentuali indicate ai fini della partecipazione alla gara, donde la illegittimità della esclusione del raggruppamento ricorrente che, pur non avendo osservato quelle percentuali ai fini della esecuzione del servizio oggetto d’appalto, nondimeno avrebbe soddisfatto il requisito partecipativo (nelle indicate percentuali) richiesto dalla lex specialis ai fini della selezione di soggetti affidabili.
Secondo il primo Giudicante, una interpretazione logica delle disposizioni del bando induceva a ritenere che lo stesso richiedeva in ogni caso a ciascuna impresa raggruppata di dimostrare di possedere una capacità economico-finanziaria parametrata alla corrispondente percentuale di servizio da espletare a suo solo carico (sicchè, ad esempio, ove la mandataria si fosse impegnata ad eseguire il 60% del servizio, entro tali limiti percentuali sarebbe stata tenuta a dimostrare di possedere anche il prefato requisito partecipativo); in favore di tale opzione ermeneutica poteva essere utilizzata la stessa disposizione prescrivente il riparto percentuale minimo del servizio da eseguire tra le raggruppate, la cui richiamata lettura non ostava a che alla stessa si correli anche il simmetrico onere dimostrativo in capo a ciascuna raggruppata di una qualificazione soggettiva compatibile alla percentuale di servizio assunta a proprio carico.
2. Il Collegio ritiene che la previsione del richiamato punto 5, lett. c), del disciplinare di gara (Non saranno ammesse: [...] C) i raggruppamenti temporanei la cui impresa mandataria non garantisca, nell’ambito dell’appalto, la esecuzione di servizio per almeno il 60% dell’importo a base di gara che viene previsto in Euro 4.300.000,00 e per le imprese mandanti per almeno il 20% dello stesso importo), si presta a delle letture ambigue posto che esso era inserito (cd. collocazione sistematica) in un punto nel quale si fissavano delle regole concernenti il possesso dei requisiti soggettivi (nella specie, di fatturato) per l’ammissione (id est, per la partecipazione) alla gara, per nulla attinenti ai profili esecutivi del contratto di appalto.
Orbene, secondo ius receptum, in caso di oscurità ed equivocità delle clausole del bando e degli altri atti che regolano la gara in qualità di legge speciale, un corretto rapporto tra amministrazione e privato - che sia rispettoso dei principi generali del buon andamento dell`azione amministrativa e di imparzialità e di quello specifico enunciato nell`art. 1337 c.c., secondo il quale nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto le parti devono comportarsi secondo buona fede - impone che di quella disciplina sia data una lettura idonea a tutelare l`affidamento degli interessati in buona fede, interpretandola per ciò che essa espressamente dice, restando il concorrente dispensato dal ricostruire, attraverso indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi significati. Da ciò la conseguenza che, in caso di clausole equivoche o di dubbio significato, deve preferirsi l`interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara (piuttosto che quella dalla quale derivano ostacoli), e l’altra che sia meno favorevole alle formalità inutili, ciò anche al fine di ottenere le prestazioni richieste ad un prezzo quanto più vantaggioso, in termini qualitativi e quantitativi per l`amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 2007, n. 1441; Cons. Stato, sez. IV, 12 marzo 2007, n. 1186; Cons. Stato, sez. V, 13 gennaio 2005, n. 82). Inoltre, la P.A., nella predisposizione della lex specialis di gara, ha l’onere di indicare con estrema chiarezza ed inequivocità i requisiti richiesti alle imprese partecipanti, sí da evitare che il principio di massima concorrenza, cui si correla l’interesse pubblico alla individuazione dell’offerta migliore, possa essere in concreto vanificato da clausole equivoche o, quanto meno, dubbie, non percepibili con immediatezza (cit. Cons. Stato, sez. IV, 12 marzo 2007, n. 1186).
Alla stregua di tali consolidati orientamenti giurisprudenziali il contegno censurato (di esclusione della odierna parte appellante) si rivela illegittimo.
3. Assorbiti gli altri motivi.
Per le ragioni esposte il ricorso in appello merita di essere accolto in uno al ricorso di primo grado.
La complessità delle questioni trattate induce il Collegio a disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello specificato in epigrafe ed il ricorso di primo grado.
Compensa le spese.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall`autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio dell’8 gennaio 2008, con l`intervento dei sigg.ri:
Raffaele Iannotta presidente,
Aldo Fera consigliere,
Marzio Branca consigliere,
Francesco Caringella consigliere.
Michele Corradino consigliere estensore,
L`ESTENSORE IL PRESIDENTE
F.to F.to Michele Corradino F.to Raffaele Iannott
IL SEGRETARIO
F.to Antonietta Fancello

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/10/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
p.IL DIRIGENTE
f.to Livia Patroni Griffi

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