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21/11/2017 03:49
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Competenze degli organi negli enti locali

Consiglio di Stato sez.V 2/10/2008 n. 4755; Pres. Iannotta, R., Est. Monticelli, C. L. - Maggioli Editore

1. ENTI LOCALI – COMPETENZE – DISTRIBUZIONE TRA ORGANI DELLA STESSA AMMINISTRAZIONE – CARENZA ASSOLUTA DI POTERE – INCONFIGURABILITÀ
2. ENTI LOCALI – APERTURA DI IMPIANTO DI DISTRIBUZIONE DI CARBURANTI – AUTORIZZAZIONE – PROVVEDIMENTO DEL SINDACO – ADOTTATO SULLA BASE DI DELIBERA CONSILIARE ATTRIBUTIVA DI COMPETENZA AL SINDACO ANTERIORE ALL’ENTRATA IN VIGORE DELLA LEGGE N. 142 DEL 1990 – LEGITTIMITÀ

1. La distribuzione delle competenze tra gli organi di una stessa amministrazione non può mai dar luogo ad una carenza assoluta di potere, la quale si ha solo allorquando un organo di un‘amministrazione venga investito di competenze del tutto estranee alla sfera di attribuzioni dell’amministrazione medesima.
2. È legittimo il provvedimento del Sindaco che, sulla base della delibera consiliare attributiva di competenza al Sindaco anteriore all’entrata in vigore del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267 e della l. 6 giugno 1990 n. 142 - che hanno fissato il principio di indelegabilità delle competenze consiliari (art. 42 d.lgs. 267 e art. 32 l. n. 142) - ha legittimato l’apertura di un impianto di distribuzione di carburanti.

 

(omissis)

FATTO

I fatti di causa , come esposti nelle due sentenze oggetto degli appelli in epigrafe, possono così essere sintetizzati.
Con istanza del 25 giugno 1984 la Mobil Oil Italiana, successivamente assorbita dalla Kuwait Petroleum Italia spa, ha chiesto il rilascio della concessione per l’installazione di un impianto di distribuzione di carburanti in Via di Vigna Murata da effettuare mediante la concentrazione di analoghi impianti situati in altre aree.
La Kuwait Petroleum Italia spa, dopo aver notificato in data 4 aprile 1996 una diffida a provvedere, ha censurato dinanzi al Tar del Lazio il silenzio serbato dal Comune di Roma, chiedendo in via principale l’accertamento dell’avvenuta formazione del silenzio assenso ai sensi dell’art.20 della legge 7 agosto 1990 n.241 e del DPR 9 maggio 1994 n.407.
Con sentenza n.9 dell’8 gennaio 1998  il Tar Lazio-Sez. II ha accolto il gravame  ritenendo che nella suddetta vicenda contenziosa  “sussistessero tutti i presupposti previsti affinchè al comportamento dell’amministrazione potesse collegarsi secondo le scelte del legislatore l’espansione delle situazioni soggettive del privato”.
Tale sentenza è stata appellata ( ric. n. 1084/1999) dalla Gasauto srl e dalla Vigna Murata Carburanti sas, nella loro qualità rispettivamente di titolare e gestore di un impianto di carburante situato nella medesima strada; esse hanno contestato che nella fattispecie si fossero realizzati i presupposti per il silenzio assenso.
Si è costituita in giudizio per resistere all’appello la Kuwait Petroleum Italia spa, sostenendo che l’appello sarebbe irricevibile o comunque infondato. Detta società ha altresì proposto appello incidentale, con il quale ha sostenuto che il provvedimento concernente l’impianto di pertinenza delle appellanti sarebbe illegittimo e che quindi le stesse sarebbero prive di legittimazione all’appello.
Sulla base della suddetta sentenza n.9/ 1998 è stata adottata la determinazione dirigenziale n.845 del 23 giugno 1998, con la quale il Comune di Roma ha autorizzato la Kuwait Petroleum Italia spa, ad installare l’impianto richiesto.
Tale determinazione è stata impugnata dinanzi al Tar del Lazio dalla Gasauto srl e dalla Vigna Murata Carburanti sas  per i seguenti motivi :
1) Violazione dell’art.10 preleggi –Violazione di legge per errone applicazione del D.Lgvo n.32/1998. Eccesso di potere per errore nei presupposti ed illogicità manifesta;
2) Violazione dei criteri generali di cui alla deliberazione del Consiglio Regionale della Regione Lazio n.473/1978 (n.3 lett.d) – Eccesso di potere per illogicità e disparità di trattamento – Violazione dell’art.7 del D.P.C.M. 11/9/1989;
3) Violazione della legge regionale del Lazio n.62 del 24/11/1994 – Eccesso di potere per travisamento dei fatti ed errore sui presupposti, Violazione della circolare della regione Lazio n.5378/1998;
4) Violazione dell’art.6, sesto comma, della L.R. n.62/1994 e dell’art.3 della L. n.241/1990. Eccesso di potere per carenza di interesse;
5) Violazione dell’art.18, terzo comma, del DPR n.1269/1971- Eccesso di potere per intervenuta decadenza della concessione per mancata attivazione dell’impianto;
6) Eccesso di potere per errore nei presupposti, travisamento dei fatti e difetto di motivazione per mancata considerazione del parere negativo dall’Ufficio Tutela dell’Ambiente.
Nelle more del giudizio è intervenuto il permesso di costruire n.1286 dell’11novembre 2004, con cui il comune di Roma ha approvato il progetto presentato dalla Kuwait Petroleum Italia s.p.a. relativo ai lavori di costruzione del menzionato impianto di distribuzione, avverso la quale sono stati dedotti i seguenti motivi aggiunti di doglianza:
1) Illegittimità in via derivata e riflessa;
2) Violazione e falsa applicazione di legge.. Eccesso di potere per errore sui fatti presupposti e per illogicità. Difetto di motivazione;
3) Violazione e falsa applicazione sotto altro profilo.
Si sono costituiti in giudizio per resistere a tale ricorso sia il Comune di Roma che la società controinteressata, prospettando l’inammissibilità del proposto gravame e contestando la fondatezza delle dedotte doglianze.
La Kuwait Petroleum Italia s.p.a. ha inoltre proposto ricorso incidentale con il quale ha impugnato, nell’eventualità che fosse ritenuta applicabile nella vicenda contenziosa in esame, la deliberazione della Regione Lazio n.473 (n.3, lett.d).
Il Tar del Lazio , Sezione II, con sentenza 14 gigno 2006 n. 4575 ha accolto il ricorso principale ed ha dichiarato inammissibili i motivi aggiunti ed il ricorso incidentale.
Detta sentenza è stata impugnata ( ric. n.7456/2006) dalla Kuwait Petroleum Italia s.p.a., che ha contestato le argomentazioni svolte dal Tar  a sostegno della sua decisione di annullare l’autorizzazione all’installazione  dell’impianto.
Si sono costituiti in giudizio per resistere all’appello il Comune di Roma, nonchè la Gasauto srl e la Vigna Murata Carburanti sas. Quest’ultime società hanno altresì proposto appello incidentale avverso la parte della sentenza concernente l’inammissibilità dei motivi aggiunti presentati avverso il permesso di costruzione n.1286/2004.

DIRITTO

1. Con gli appelli  in epigrafe n.1084/1999 e n. 7456/2006, proposti il primo dalla Gasauto srl e dalla Vigna Murata Carburanti sas. ed il secondo dalla Kuwait Petroleum Italia spa,  sono state impugnate rispettivamente:
- la sentenza n.9/1998 del Tar Lazio-Sez.II, con la quale è stato dichiarato l’avvenuta formazione del silenzio assenso  su un’istanza  della Kuwait Petroleum Italia spa, diretta ad ottenere il rilascio della concessione per l’installazione di un impianto di distribuzione di carburanti in Via di Vigna Murata;
-  la sentenza n.7456/2006 del medesimo giudice, con la quale, su ricorso della Gasauto srl e della Vigna Murata Carburanti sas,  è stato annullata la   determinazione dirigenziale n.845 del 23 giugno 1998 ( con cui, sulla base della predetta sentenza n.9/1998, il comune di Roma ha autorizzato la Kuwait Petroleum Italia spa, ad installare l’impianto richiesto) e sono stati dichiarati inammissibili i motivi aggiunti proposti avverso il successivo permesso a costruire relativo all’impianto in questione.
2. I due sopramenzionati appelli vanno riuniti per evidenti ragioni di carattere soggettivo e oggettivo, venendo in considerazione l’impugnazione di due atti tra di loro connessi ed interessanti i medesimi soggetti.
3. Va esaminato in via prioritaria l’appello proposto avverso la sentenza che ha dichiarato la formazione del silenzio assenso.
3.1. L’appellata Kuwait Petroleum Italia spa ha eccepito innanzi tutto la tardività dell’appello sulla base della seguenti considerazioni.
L’atto introduttivo del presente giudizio, benché denominato atto di appello, sarebbe nella sostanza un’opposizione di terzo ordinaria proposta ai sensi dell’art. 404, primo comma c.p.c., giacchè si tratta di impugnativa proposta da un terzo e diretta contro una sentenza che si deve ritenere passata in giudicato, in quanto notificata all’unica parte necessaria del giudizio di primo grado: il Comune di Roma e da questa non impugnata nei termini.
Tale opposizione di terzo, secondo la giurisprudenza amministrativa, andrebbe proposta entro il termine di sessanta giorni dal giorno in cui l’opponente ha avuto conoscenza della sentenza lesiva del suo interesse, giorno che deve essere individuato in quello in cui gli appellanti hanno provveduto a notificare  il ricorso avverso la determinazione dirigenziale n.845/1998 ( e rispetto a tale data il ricorso in discussione sarebbe intempestivo).
Peraltro l’opposizione di terzo contro una sentenza passata in giudicato si sarebbe dovuta proporre dinanzi al giudice di primo grado, e cioè dinanzi al Tar e non al Consiglio di Stato.
L’eccezione non può essere condivisa.
Deve osservarsi che l’orientamento della giurisprudenza del  Consiglio di Stato è nel senso di un progressivo ampliamento dell’ambito dei soggetti legittimati ad appellare.
Vanno in proposito condivise le seguenti argomentazioni svolte nella decisione della Sezione IV del Consiglio di Stato 20 dicembre 2000 n.6848.
“Può, quindi, ritenersi che il diritto vivente sia nel senso di riconoscere la legittimazione ad impugnare le decisioni dei Tribunali amministrativi regionali a soggetti che, pur non essendo parti necessarie o intervenuti ad opponendum nel giudizio di primo grado, rivestano tuttavia la qualità di legittimi contraddittori, in quanto titolari di una situazione soggettiva giuridicamente rilevante, caratterizzata da un interesse sostanziale di segno opposto a quello fatto valere con il ricorso originario, e che rischi di essere incisa o pregiudicata dalla pronuncia di primo grado.
L’orientamento giurisprudenziale da ultimo esposto – al quale questo Collegio ritiene di uniformarsi – si giustifica a maggior ragione a seguito della sentenza della Corte costituzionale 17 maggio 1995, n. 177, che ha determinato l’estensione al processo amministrativo del rimedio dell’opposizione di terzo. Appare, infatti, opportuno, per comprensibili esigenze di economia dei mezzi processuali, che i soggetti legittimati alla proposizione dell’opposizione di terzo in quanto titolari di posizioni giuridiche autonome ed incompatibili possano far valere le loro ragioni già in un momento anteriore, mediante la proposizione di gravame avverso la decisione sfavorevole resa in un giudizio al quale siano rimasti estranei. In tal senso è stato affermato che l’opposizione di terzo nel processo amministrativo, intesa come mezzo di impugnazione a tutela del terzo pregiudicato dalla sentenza emessa tra le altre parti, è possibile non soltanto contro le pronunce passate in cosa giudicata, ma anche contro le sentenze soltanto esecutive, quali quelle emesse dai Tribunali amministrativi regionali,  pendente il termine per appellare. In quest’ultimo caso l’opposizione deve essere proposta davanti al giudice di secondo grado e non già davanti allo stesso giudice che ha emesso la sentenza esecutiva, atteggiandosi l’opposizione di terzo come vero e proprio mezzo di impugnazione della sentenza medesima (cfr. Cons. giust. amm., 13 giugno 1996 n. 196).
La legittimazione ad appellare deve riconoscersi, quindi, anche ai soggetti che, pur non essendo parti necessarie del giudizio nella veste di controinteressati in senso tecnico, abbiano un autonomo interesse legittimo alla conservazione del provvedimento impugnato. A tali soggetti, tutti astrattamente legittimati ad intervenire ad opponendum nel giudizio di prime cure, spetta la legittimazione a proporre appello anche se in concreto non siano intervenuti nel primo grado o abbiano irritualmente dispiegato l’intervento (ad esempio con atto di intervento invalido o tardivamente notificato), perdendo in tal caso un grado di giudizio. (Sezione IV, 28 maggio 1997, n. 582).”
In base alle suesposte considerazioni non può negarsi la legittimazione ad appellare della Gasauto srl e della Vigna Murata Carburanti sas., che, nella loro qualità rispettivamente di titolare e gestore di un impianto di  distribuzione di carburanti situato nella medesima strada, hanno, pur se non possono considerarsi controinteressati in senso formale per non essere contemplati nell’atto in contestazione, sicuramente un interesse a contrastare la realizzazione di un nuovo impianto nella  strada in questione.
Una volta riconosciuta la possibilità di appellare da parte delle due società, la decorrenza del termine  per impugnare non può che essere quella prevista in via generale per tale mezzo di gravame, vale a dire o sessanta giorni dalla notifica della sentenza ( notifica che non vi è stata nei confronti di dette società) o un anno dal deposito della sentenza stessa ( nella fattispecie rispetto a questo termine il ricorso è tempestivo, essendo stata la sentenza depositata l’8 gennaio 1998 e l’appello notificato l’11 gennaio 1999, quindi nel rispetto del predetto termine, tenuto conto del periodo di sospensione feriale).
3.2.  La Kuwait Petroleum Italia spa ha proposto altresì appello incidentale, con il quale contesta la legittimazione all’appello delle predette società, giacchè sarebbe illegittimo il provvedimento che ha autorizzato l’apertura dell’impianto di loro pertinenza (provvedimento che costituisce appunto il titolo di legittimazione per impugnare il provvedimento oggetto del presente appello).
Ciò in quanto: a) detto provvedimento sarebbe dovuto essere adottato dal Consiglio Comunale e non dal Sindaco, trattandosi di materia non espressamente attribuita alla Giunta Comunale o al Sindaco e quindi appartenente alla competenza residuale del Consiglio Comunale; b) il Comune, prima di accogliere la relativa istanza, avrebbe dovuto esaminarla congiuntamente con quella presentata dalla società appellata al fine di decidere quale delle due fosse più meritevole di accoglimento.
Le società appellanti hanno eccepito sotto vari profili l’inammissibiltà dell’appello incidentale, ma si può prescindere dall’esame di tali eccezioni, essendo l’appello incidentale stesso infondato nel merito.
Per quanto concerne l’asserita incompetenza del Sindaco, le società appellanti hanno rettamente osservato che la competenza di quest’ultimo derivava direttamente dalla deliberazione n.4060/77,  con la quale il Consiglio Comunale aveva conferito a detto organo il relativo potere (deliberazione non impugnata , nemmeno in via incidentale).
La Kuwait Petroleum Italia spa ha replicato che la menzionata deliberazione del Consiglio Comunale dovrebbe ritenersi nulla perché emanata in carenza assoluta di potere.
Tale tesi non può essere condivisa, perché la distribuzione della competenze tra gli organi di una stessa amministrazione non può mai dar luogo ad una carenza assoluta di potere., la quale si ha solo allorquando un organo di un‘amministrazione venga investito di competenze del tutto estranee alla sfera di attribuzioni dell’amministrazione medesima.
Pertanto, la società interessata, qualora avesse inteso contestare il conferimento di competenze al Sindaco, avrebbe dovuto ritualmente impugnare la deliberazione del Consiglio Comunale.
D’altra parte la delibera consiliare attributiva di competenza al Sindaco è anteriore all’entrata in vigore del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267 e della l. 6 giugno 1990 n. 142, che hanno fissato il principio di indelegabilità delle competenze consiliari (art. 42 d.lgs.267 e art. 32 l. n. 142).
Del pari anteriore all’entrata in vigore della citata l. n. 142 è il provvedimento di autorizzazione a favore delle società appellanti (gennaio 1989, cfr. infra), per cui non sarebbe prospettabile la tesi della sopravvenienza di inefficacia della citata deliberazione consiliare, e ciò a prescindere da altre considerazioni.
Per quel che riguarda la mancata comparazione tra le due istanze, va rilevato che, come risulta dalla stessa esposizione dei fatti contenuta nella memoria difensiva della Kuwait Petroleum Italia spa, nel gennaio 1989, allorquando è stato rilasciato il provvedimento in favore delle società appellanti, il procedimento relativo all’ istanza di interesse della predetta società aveva subito un arresto per effetto del parere negativo espresso dall’Ufficio Tutela Ambiente ( parere negativo poi ribadito nel settembre 1990).
Pertanto, non era possibile, salvo ipotizzare un’inammissibile paralisi dell’attività amministrativa, una comparazione tra un’istanza, il cui procedimento si era concluso e un’istanza, il cui procedimento era ancora in corso e che non appariva nemmeno di pronta definizione.
3.3.  L’appello è nel merito fondato, non potendosi condividere la tesi del Tar secondo cui  può ammettersi la formazione del silenzio assenso, in applicazione del D.P.R. 9 maggio 1994 n.407 ( che ha individuato, in attuazione dell’art. 20 della legge 7 agosto 1990 n. 241, le ipotesi in cui la mancata risposta  dell’amministrazione ad un’istanza entro un certo termine comporta l’accoglimento dell’istanza stessa), anche con riferimento ad istanze presentate prima dell’entrata in vigore di detto D.P.R.
La Sezione concorda con quanto chiarito al riguardo dalla Sezione VI del Consiglio di Stato con decisione 312 gennaio 2006 n.327:
“Va anzitutto precisato che la procedura di silenzio-assenso è applicabile soltanto alle istanze presentate successivamente all’entrata in vigore delle norme che la istituiscono. Solo un’istanza posteriore a tale momento, infatti, può ritenersi qualificata come elemento della relativa fattispecie, cioè posta in essere quando è previsto il prodursi di quel particolare effetto di pendenza che impone “ex novo” uno speciale e pregnante obbligo dell’Amministrazione -in precedenza non configurabile- di attivarsi tempestivamente o, in alternativa, l’operare di un effetto abilitativopermissivo favorevole all’istante, connesso all’inerzia dell’Amministrazione oltre il limite temporale indicato dalla norma.
Per le istanze anteriori all’entrata in vigore della legge istitutiva, manca dunque la qualificazione normativa in tal senso, e la stessa giuridica possibilità di tale qualificazione costitutiva del predetto effetto speciale di pendenza. Ciò, peraltro, fatta salva l’espressa previsione di retroattività della norma introduttiva del silenzio-assenso, estesa cioè a qualificare come elementi della fattispecie anche istanze precedenti alla sua entrata in vigore, previsione che però manca nel caso in esame ( e di cui, al di là della teorica configurabilità, peraltro problematica anche sotto il profilo degli artt. 3 e 97 Cost., non constano precedenti nel nostro ordinamento).”
Nella fattispecie l’istanza era stata presentata nel 1984, sicchè deve escludersi che sulla stessa si sia formato il silenzio assenso.
4. Il venir meno del silenzio assenso comporta poi la automatica caducazione della determinazione dirigenziale n.845 del 23 giugno 1998, con la quale il comune di Roma ha autorizzato la Kuwait Petroleum Italia spa, ad installare l’impianto richiesto.
In detta determinazione si precisa infatti espressamente che la stessa costituisce presa d’atto della sentenza del Tar del Lazio n.9/1998 e che perciò la Kuwait è autorizzata all’installazione dell’impianto per la distribuzione di carburanti.
Né può valere in contrario la circostanza che nelle premesse della determinazione si fa altresì riferimento al d.lgs. 11 febbraio 1998 n.32, entrato in vigore successivamente alla presentazione dell’istanza.
Il riferimento a tale testo legislativo è stato fatto unicamente al fine di evidenziare che, a decorrere dalla sua entrata in vigore, l’attività di distribuzione di carburanti non si esercita più sulla base di una concessione, bensì di un’autorizzazione.
Nel contesto del provvedimento non si esprime tuttavia alcuna  autonoma volontà di assentire l’impianto, ma unicamente si prende atto della sentenza del Tar.
Il ricorso dinanzi al Tar diretto all’annullamento di tale determinazione ( e deciso con la sentenza n.4575/2006, oggetto dell’appello n.7456/2006) deve pertanto  dichiararsi improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse .
5. Resta da esaminare l’appello incidentale  proposto dalla Gasauto srl e dalla Vigna Murata Carburanti sas avverso la parte della sentenza n.4575/2006 con cui sono stato dichiarati inammissibili i motivi aggiunti presentati dalle società medesime in primo grado  contro il permesso di costruire n.1286/04, con cui  era stato approvato il progetto  di impianto presentato dalla Kuwait.
L’inammissibilità era stata pronunciata perché si era ritenuto che il suddetto permesso fosse stato rilasciato in esecuzione dell’ordinanza 16 novembre 2000 n.9869 della Sezione Seconda bia del Tar del Lazio e che pertanto detto provvedimento potesse essere contestato, nelle forme dell’incidente di esecuzione, unicamente dinanzi al giudice che ha impartito l’ordine propulsivo.
Gli appellanti incidentali assumono che: a) il permesso impugnato sarebbe stato rilasciato a seguito di nuova domanda del 27 ottobre 2003 della società interessata e non di una semplice istanza di riesame della precedente; b) contrariamente a quanto affermato dal Tar, non vi sarebbe una giurisprudenza consolidata sul punto; c) i motivi aggiunti si sarebbero comunque potuti convertire in incidente di esecuzione.
La pronuncia del Tar sul punto deve essere confermata.
Infatti sia l’istanza della società del 27 ottobre 2003 che il provvedimento dell’amministrazione fanno espresso riferimento alla suddetta ordinanza del Tar .
Inoltre la Sezione nell’ordinanza 22 novembre 2005 n.5619, nel pronunciarsi sull’appello avverso l’ordinanza del Tar che aveva accolto l’istanza cautelare avverso il permesso in questione, ha già avuto modo di affermare che il progetto del 27 ottobre 2003 non presentava carattere innovativo rispetto al precedente.
In una siffatta situazione non può che condividersi l’assunto del Tar, secondo cui il permesso in contestazione si presenta come esecuzione dell’ordinanza cautelare e come tale soggetto all’esclusivo controllo di chi ha impartito l’ordine.
Né poteva ammettersi la conversione dei motivi aggiunti in incidente di esecuzione, perché quest’ultimo andava presentato nell’ambito del giudizio concernente il provvedimento di diniego di permesso di costruzione, rispetto al quale è  stata adottata l’ordinanza in parola.
6. In conclusione:
a) l’appello n.1084/1999 va accolto e, in riforma della sentenza n. 9/1988 del Tar del Lazio Sez.II, deve essere respinto il ricorso originario;
b) in ordine all’appello n. 7456/2006 va dichiarata, in riforma della sentenza n.4575/2006 del Tar del Lazio Sez.II, l’improcedibilità del ricorso principale, mentre va respinto l’appello incidentale proposto avverso detta sentenza nella parte in cui sono stati dichiarati inammissibili i motivi aggiunti.
Sussistono ragioni , in considerazione della particolarità della controversia e della soccombenza reciproca, l’integrale compensazione tra le parti  delle spese dei due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), previa riunione degli appelli indicati in epigrafe, così provvede:
a) accoglie l’appello n.1084/1999  e, in riforma della sentenza n. 9/1988 del Tar del Lazio Sez.II, respinge il ricorso originario;
b) in ordine all’appello n. 7456/2006  dichiara, in riforma della sentenza n.4575/2006 del Tar del Lazio Sez.II, l’improcedibilità del ricorso principale, mentre respinge l’appello incidentale proposto avverso detta sentenza nella parte in cui sono stati dichiarati inammissibili i motivi aggiunti.
Compensa interamente fra le parti le spese dei due gradi del giudizio;
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall`Autorità amministrativa.

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