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22/11/2017 21:08
Home Articoli PUBBLICA AMMINISTRAZIONE Project financing "a propulsione istituzionale"

Project financing "a propulsione istituzionale"

di Massimiliano Atelli, Il Sole 24 Ore, Diritto e Pratica Amministrativa, ottobre 2008, n. 10, pag.16

Un'amministrazione aggiudicatrice in cerca di ruolo, nel nuovo project financing? Un po' provocatoriamente, si potrebbe per la verità anche metterla così, leggendo il riformulato art. 153 del Codice De Lise.

Secondo il nuovo testo, infatti, " Per la realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, inseriti nella programmazione triennale e nell'elenco annuale di cui all'articolo 128, ovvero negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente, finanziabili in tutto o in parte con capitali privati, le amministrazioni aggiudicatrici possono, in alternativa all'affidamento mediante concessione ai sensi dell'articolo 143, affidare una concessione ponendo a base di gara uno studio di fattibilità, mediante pubblicazione di un bando finalizzato alla presentazione di offerte che contemplino l'utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti ". E sin qui, nulla di inatteso.

Sennonché, aggiunge il comma 2, " Il bando di gara è pubblicato con le modalità di cui all'articolo 66 ovvero di cui all'articolo 122, secondo l'importo dei lavori, ponendo a base di gara lo studio di fattibilità predisposto dall'amministrazione aggiudicatrice o adottato ai sensi del comma 19 ".

In altri termini, con l'avvento del terzo correttivo è stato ritagliato uno spazio anche per quello che potremmo chiamare project financing a propulsione istituzionale. Un project , cioè, nel quale la spinta ideativa può, ex lege , venire non semplicemente da un'amministrazione pubblica [1], bensì dalla stessa amministrazione aggiudicatrice. Ed è proprio a questo specifico aspetto che sono dedicate le brevi considerazioni che seguono.

Cenni sulla nuova disciplina della finanza di progetto

Il nuovo testo dell'art. 153 ha certamente diversi pregi. Fra questi, anche quello di fare chiarezza su forma e contenuti della c.d. proposta di intervento, quale meccanismo di innesco dell'intera procedura. Il vecchio art. 153, infatti, per un verso stabiliva che le " proposte devono contenere uno studio di inquadramento territoriale e ambientale, uno studio di fattibilità, un progetto preliminare, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario ", ma per altro verso stabiliva che " I soggetti pubblici e privati possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici, nell'ambito della fase di programmazione di cui all'articolo 128, proposte d'intervento relative alla realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità e studi di fattibilità ". Di qui, un legittimo interrogativo circa la relazione esistente fra proposta di intervento e studio di fattibilità, e in particolare se il secondo dovesse intendersi come - necessariamente - parte della prima o, anche come un qualcosa non privo di autonoma rilevanza sotto il profilo che qui interessa. E non si trattava evidentemente di un

problema soltanto terminologico, per gli intuitivi riflessi di ordine contenutistico, come sta a confermare la giurisprudenza più recente, secondo la quale " occorre considerare che la proposta di project financing viene a integrare una scelta, effettuata dall'amministrazione in sede di programmazione, basata unicamente su semplici studi di fattibilità. Gli esatti contorni dell'opera da realizzare vengono delineati, in tutti i suoi aspetti, soltanto nella proposta fatta dal promotore " [2]. Sul punto, il terzo correttivo innova non poco, prevedendo che la gara per la scelta del concessionario si faccia ponendo a base proprio - ed esclusivamente - uno studio di fattibilità, a fronte del quale le offerte presentate " devono contenere un progetto preliminare, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato da una banca nonché la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione ". E a chiarire ancor meglio in che termini si pongano, oggi, studio di fattibilità e proposta di intervento provvede il c. 19 dell'art. 153, nuovo testo, laddove specifica che " a mezzo di studi di fattibilità " i soggetti pubblici o privati possono presentare " proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità non presenti nella programmazione triennale di cui all'art. 128 ovvero negli strumenti di programmazione approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente. Le amministrazioni sono tenute a valutare le proposte entro sei mesi dal loro ricevimento e possono adottare, nell'ambito dei propri programmi, gli studi di fattibilità ritenuti di pubblico interesse; l'adozione non determina alcun diritto del proponente al compenso per le prestazioni compiute o alla realizzazione dei lavori, né alla gestione dei relativi servizi. Qualora le amministrazioni adottino gli studi di fattibilità, si applicano le disposizioni del presente articolo ". Lo studio di fattibilità si identifica, dunque, con la proposta di intervento (in tal senso comma 20, ultimo periodo, del medesimo articolo).

Lo studio di fattibilità

L'importanza che lo studio di fattibilità assume nell'ambito della nuova disciplina della finanza di progetto pone, all'evidenza, una serie di questioni. Fra queste, una certamente attiene all'aspetto contenutistico. In altri termini, quale è il contenuto minimo dello studio, al di sotto del quale esso si rivela cioè inidoneo ad assolvere il delicato ruolo che il terzo correttivo gli accolla? La risposta a questo interrogativo non è agevole, giacché una definizione univoca ed espressa di studio di fattibilità manca, ma si può provare a ricostruirne entro certi limiti il profilo contenutistico combinando gli indizi che il nuovo testo dell'art. 153 ci offre. Da questo punto di vista, sembra anzitutto di poter dire che se, a fronte dello studio posto a base di gara, le offerte " devono contenere un progetto preliminare, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato da una banca nonché la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione ", allora lo studio medesimo né può avere un simile contenuto né può averne, di contro, uno tale da impedire agli interessati di predisporre un'offerta che ne rappresenti, in sostanza, lo sviluppo ( cfr. anche l'art. 128 c. 6, del Dlgs n. 163/2006). In questa direzione, sembra soccorrere anche un frammento contenuto nel comma 13 dell'art. 153, nuovo testo, laddove, nello specificare che " Le offerte sono corredate dalla garanzia di cui all'articolo 75 e da un'ulteriore cauzione fissata dal bando in misura pari al 2,5 per cento del valore dell'investimento ", il legislatore aggiunge " come desumibile dallo studio fattibilità posto a base di gara ".

Sotto questo profilo, sembra ragionevole osservare che lo studio deve essere tale da consentire di quantificare il valore dell'intervento, tenuto conto anche del fatto che, siccome l'operazione di finanza di progetto può investire lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, anche soltanto in parte finanziabili con capitali privati, un'approssimativa stima del valore dell'investimento può intuitivamente creare non pochi problemi nel momento in cui le amministrazioni provvedano a valutare le proposte ricevute, al fine della eventuale adozione, per stabilire se e in che misura ciascuna risulti " di pubblico interesse ".

_____

[1] Se così fosse stato, non vi sarebbe stata infatti alcuna novità rispetto alla disciplina previgente, in base alla quale era già previsto che "i soggetti pubblici e privati" potessero "presentare alle amministrazioni aggiudicatrici, nell'ambito della fase di programmazione di cui all' articolo 128, proposte d'intervento relative alla realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità e studi di fattibilità".

[2] Così, Tar Sardegna, sez. I, 18 settembre 2008 n. 1783, in www.dirittodeiservizipubblici.it.

 

 

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