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22/11/2017 06:46
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La finanza di progetto, tra diffidenze e progetti di riforma

D. Sterrantino (Ufficio Tecnico n. 6/2008) - Documento senza titolo

Prosegue, nel 2008 il momento di difficoltà della finanza di progetto. Al legislatore, ed agli altri protagonisti del settore, il compito di contribuire insieme al rilancio dell’istituto superando i contraccolpi venutisi a creare con l’abolizione del diritto di prelazione e con le perduranti diffidenze di giurisprudenza e Commissione europea

La progressiva scarsità di risorse pubbliche e la contemporanea crescita di una sempre più diversificata domanda di infrastrutture e servizi ha portato negli ultimi anni, prepotentemente, all’attenzione della pubblica amministrazione e del mondo imprenditoriale italiano la necessità di valutare e capire le opportunità del mercato della finanza di progetto e, in un’accezione più ampia, del partenariato pubblico privato.
La recente novità apportata in materia dal secondo decreto correttivo del Codice (d.lgs. n. 117/2007), che ha sancito il venir meno del c.d. diritto di prelazione da parte del promotore, le decisioni provenienti dalla Corte di Giustizia Ue ed il nuovo procedimento di infrazione al Codice, nonché le varie proposte di semplificazione dell’iter procedimentale, orientate alla instaurazione di una gara unica, danno l’occasione per fare il punto sullo stato di attuazione dell’istituto.

Il dato da cui partire, propedeutico ad ogni approfondimento sulla lettera della norma, è quello dell’inquadramento della ratio e della filosofia che è alla base dell’istituto: ciò che spesso si dimentica, infatti, è che la finanza di progetto costituisce in primo luogo una complessa ed articolata operazione tecnico economica, alla cui base sta l’operazione di finanziamento da parte di un soggetto che agisce come finanziatore ed investitore, facendo unicamente affidamento sui flussi di cassa e sugli utili, come fonte per il rimborso del prestito.

La filosofia che guida l’investimento, in altri termini, non si basa su garanzie di tipo tradizionale, personale e reale, ma sulla fiducia nella redditività del progetto e, pertanto, sulla qualità dell’idea e delle altre condizioni che compongono l’operazione.
Fiducia che, sotto diverso profilo, è fondamentale anche dal lato della pubblica amministrazione, vista la decisione di affidare in toto ad un soggetto privato la progettazione, la realizzazione e la gestione dell’opera pubblica.
Da un lato, stanno pertanto i soggetti pubblici a cui spetta programmare l’infrastruttura, definire i livelli qualitativi del servizio, regolare l’intera procedura. Dall’altro i soggetti privati promotori che, dopo aver individuato un progetto di interesse economico, compatibile con la realizzazione tramite project financing, provvedono a predisporre a proprie spese la documentazione di carattere tecnico, economico e giuridico, coinvolgendo una molteplicità di soggetti ed attivando una pluralità di rapporti giuridici.

La pratica applicativa, l’approccio giurisprudenziale e normativo hanno però sovente messo in secondo piano questo
complesso dato di partenza, imbrigliando l’istituto in previsioni sempre più “pseudo garantiste”, con il risultato di rendere estremamente difficoltoso il definitivo decollo dell’istituto.
In tutti questi anni è emersa infatti più volte, a partire dallo stesso legislatore, una diffusa diffidenza in questo strano matrimonio tra amministrazione ed imprese, quasi a volerne testimoniare una sorta di insita pericolosità.
Ne è forse dimostrazione più emblematica la suaccennata vicenda del diritto di prelazione. Al fine di stimolare la promozione dei privati, la legge n. 166 del 2002 (c.d. Merloni-quater) aveva ben introdotto una serie mirata di correttivi alla disciplina della concessione e della finanza di progetto, tra i quali: la possibilità per la p.a. di prevedere un tempo di gestione anche superiore ai trent’anni, nonché quella di prevedere un contributo in conto prezzo anche superiore al 50 per cento del valore dell’opera. Accompagnando il tutto con la rilevante novità, introdotta su richiesta degli stessi operatori del settore, della possibilità per il promotore di poter adeguare la propria proposta dichiarata di pubblico interesse ad eventuali miglioramenti offerti dagli altri soggetti partecipanti al confronto concorrenziale, e vedersi così assegnare la concessione: il c.d. diritto di prelazione.

In nome degli ormai omnipresenti princìpi di trasparenza e di tutela della concorrenza, però, tale previsione ha finito subito, in maniera piuttosto opinabile, per venire (marginalmente) coinvolta nel pacchetto delle censure formulate a fine 2002 dalla Commissione europea avverso la Merloni. Così, sebbene le censure Ue fossero in realtà rivolte unicamente
agli aspetti di pubblicità di tale diritto di prelazione, prendendo vigore dalla predetta apertura del procedimento
di infrazione presso la Corte di Giustizia, esperti o presunti tali hanno costantemente sollevato il dubbio della legittimità
dell’intera previsione, sino ad indurre il legislatore del 2006 ad eliminarla dal Codice dei contratti.
Peccato però che subito dopo la stessa Corte di Giustizia abbia ritenuto, con la sentenza 21 febbraio 2008 (causa C-412/04), le censure sollevate come generiche ed irricevibili, in mancanza della indicazione da parte della Commissione delle norme comunitarie violate dalla previsione italiana. Non solo. La Corte ha anche ricordato un principio importante: quello che le stesse norme del Trattato non prescrivono alcun obbligo di parità di trattamento, ma unicamente un divieto di discriminazione in base alla cittadinanza.

Lecito domandarsi, pertanto, se non fosse stato più opportuno attendere l’esito del giudizio Ue per decidere di abolire il diritto di prelazione. Ancor meno convincenti peraltro, per restare in tema, appaiono le censure mosse oggi in materia dalla Commissione contro le previsioni degli artt. da 152 a 160 del Codice: mancata previsione di una forma di pubblicità comunitaria per l’avviso diretto a scegliere il promotore, e presunta posizione di vantaggio dello stesso promotore pur dopo l’eliminazione del diritto di prelazione, avendo questi la possibilità di partecipare comunque alla procedura negoziata.

Senza entrare nel merito, che richiederebbe un eccessivo approfondimento per questa sede, si può comunque osservare che tutto si può dire oggi, salvo che la normativa in essere non assicuri un adeguato confronto concorrenziale. Complice anche la giurisprudenza nazionale, attualmente servono infatti tre gare (!) prima di arrivare all’attribuzione della concessione: selezione della proposta di pubblico interesse, gara per l’individuazione delle due migliori alternative,
procedura negoziata tra promotore ed i due ulteriori concorrenti.
Con buona pace per gli altrettanto fondamentali princìpi di economicità ed efficacia dell’azione amministrativa.
Ed al quadro non ha certamente contribuito la giurisprudenza amministrativa. Secondo diverse pronunce (si veda ad es. T.A.R. Liguria, sez. II, 4.4.2005 n. 430, T.A.R. Piemonte, sez. I, 23.3.2005 n. 651), per fortuna smentite o comunque contrastate dal diverso maggioritario orientamento (cfr. T.A.R. Puglia-Bari, sez. I, 5.4.2006, n. 1117, Cons. di Stato, sez. V, 10.11.2005, n. 6287), anche alla prima fase della procedura, tesa alla scelta del progetto di pubblico interesse da porre a base della gara ex art. 154, debbono applicarsi in via analogica le varie disposizioni previste per il procedimento di evidenza pubblica: indicazione dei punteggi per i criteri di selezione inclusa.

Non è difficile così capire l’esigenza di procedere ad una completa rivisitazione della normativa che vada inevitabilmente, come detto inizialmente, nella previsione di un unico momento di gara. Se anche in precedenza infatti, la norma appariva eccessivamente tortuosa, l’eliminazione del diritto di prelazione rende del tutto irragionevole la lunghezza e la frammentazione dell’attuale procedimento.  Proviamo allora ad ipotizzare, sulla base delle proposte attualmente avanzate e rese note in iniziative legislative o convegni, quella che potrebbe essere la nuova disciplina.
Le amministrazioni aggiudicatrici, abbandonando così l’odierno avviso indicativo, procedono da subito alla pubblicazione del bando di gara per il ricevimento di offerte contenenti gli elementi oggi contemplati dall’art. 153 del Codice (progetto preliminare, bozza di convenzione, piano economico-finanziario asseverato, specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, ecc.).
Tra le offerte pervenute, redatte sulla base dello studio di fattibilità predisposto dalle stesse, le amministrazioni provvedono ad individuare, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’articolo 83, quella che ritengono di pubblico interesse, nominando promotore il soggetto che l’ha presentata. Segue una fase di negoziazione da svolgersi con lo stesso soggetto promotore, al fine della definitiva stipula del contratto di concessione.

Al fine di stimolare la presentazione da parte dei vari soggetti, poi, il bando può prevedere il conferimento di
un rimborso per le spese di presentazione dell’offerta al secondo e terzo classificato nella gara. Quest’ultimi, inoltre,
avrebbero anche la possibilità di rientrare in gioco per l’aggiudicazione della concessione, nel caso in cui
la procedura negoziata con il promotore non avesse un esito positivo. Ad esempio, per il rifiuto di dar corso alle modifiche, progettuali e/o al piano economico finanziario, resesi necessarie dagli interventi delle varie amministrazioni in fase di approvazione del progetto.
Non v’è dubbio che una disciplina del genere non può che trovare un positivo accoglimento, potendosi comunque procedere ad aggiustamenti o miglioramenti di dettaglio che favoriscano per quanto possibile la partecipazione:
valga per tutti ad esempio la possibilità di procedere all’asseverazione da parte degli offerenti in un secondo momento, visto anche il limitato valore della stessa. L’importante è comunque, per concludere, che si intervenga al più presto per far ripartire il mercato della finanza di progetto, oggi duramente colpito dalle varie cause precedentemente
esaminate, e che tale cambio di tendenza avvenga altresì a livello culturale, infondendo nuova fiducia agli operatori di mercato ed alle stesse stazioni appaltanti nella utilità di uno strumento che può rappresentare una soluzione fondamentale ai ben noti problemi di bilancio delle nostre amministrazioni.

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