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Ordinanze contingibili e urgenti e poteri sostitutivi in tema di rifiuti (art. 191 d.lgs. 152/2006): analisi dell’istituto, tra giurisprudenza ordinaria, amministrativa e costituzionale

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P. Costantino (Approfondimento 17/9/2008) - Documento senza titolo

L’art. 191 del D.Lgs. 152/2006 (Testo Unico in materia ambientale) disciplina il potere, in capo a taluni organi di vertice della Pubblica Amministrazione (individuati dalla stessa norma nei Presidenti di Regione e Provincia e nei Sindaci), di emettere quei particolari provvedimenti amministrativi dal contenuto precettivo (che vanno sotto il nome di ordinanze), che possono imporre doveri positivi (di fare o dare) ovvero negativi (di non fare), per affrontare eventi di portata eccezionale oltre che di particolare gravità in grado di mettere a rischio la salute pubblica e l’ambiente, “salvaguardando l’interesse pubblico con il minor sacrificio di quello privato” (C.d.S., VI, 16 aprile 2003 n. 1990).
La situazione che impone l’ordinanza può, dunque, anche essere di solo pericolo di danno, non essendo richiesto necessariamente un danno già verificatosi o che si sta verificando; ma lo stato di pericolo, in ogni caso, deve essere attuale (cfr. Tar Veneto n. 4131/01).
In ogni caso, i provvedimenti contingibili e urgenti, proprio in quanto volti a scongiurare (quanto prima possibile) una situazione di pericolo grave e immediato per la collettività, vanno esenti dalla comunicazione di avvio del procedimento (cfr. TAR Piemonte, II, 8 aprile 2008 n. 601).
Questa tipologia di ordinanze si connota, innanzitutto, per il loro carattere derogatorio delle vigenti disposizioni di legge (su cui v. infra sui limiti al potere derogatorio): secondo il comma 3, infatti, in esse devono essere indicate “le norme a cui si intende derogare”; inoltre, esse sono adottate previo parere (obbligatorio e vincolante, a pena di invalidità dell’atto: cfr. TAR Campania, 25 settembre 2006 n. 8255) degli organi tecnici o tecnico-sanitari locali, i quali si esprimono con specifico riferimento alle conseguenze ambientali che potrebbero derivare dall’adozione dell’ordinanza (nei modi e tempi in cui si è deciso).
Secondo la giurisprudenza (ex multis, C.d.S., IV, 13 ottobre 2003, n. 6169; TAR Lazio, Roma, II ter, 17 novembre 2006, n. 12691), i presupposti per l’emanazione delle ordinanze contingibili e urgenti sono, da una parte, l’impossibilità di poter differire l’intervento ad altra data, in relazione alla ragionevole previsione di danno incombente (requisito dell’urgenza) e, dall’altra parte, l’impossibilità di provvedere con gli ordinari mezzi offerti dalla legislazione (requisito della contingibilità) (1). In questo senso, del resto, lo stesso art. 191 richiede che “non si possa altrimenti provvedere” (così chiarendo la necessità dell’ulteriore requisito dell’indispensabilità). (2)
In ordine a quest’ultimo aspetto, peraltro, è stato anche precisato (C.d.S., 6169/03 cit.) come “l’intervento non deve avere necessariamente il carattere della provvisorietà: nell’adozione di provvedimenti contingibili e urgenti non esiste un metro fisso da seguire, ma la soluzione va individuata di volta in volta secondo la natura del rischio da fronteggiare, anche se deve corrispondere alle finalità del momento, senza che assuma i caratteri della continuità e della stabilità bensì sia collegata al permanere dello stato di necessità”. Inoltre, ai fini dell’ordinanza non rileva “eccessivamente la durata della situazione di pericolo” (C.d.S., V, 2 aprile 2003, n. 1678).
Altro carattere di estrema importanza delle ordinanze ex art. 191 risiede nella loro temporaneità: la norma spiega, infatti, che con tali provvedimenti si consente “il ricorso temporaneo a speciali forme di gestione dei rifiuti” , così sottolineando un carattere di “provvisorietà” delle ordinanze, “intesa nel duplice senso di imposizione di misure non definitive e di efficacia temporalmente limitata…Di talché non si ammette che l’ordinanza venga emanata per fronteggiare esigenze prevedibili e permanenti, ovvero per regolare stabilmente una situazione o un assetto di interessi” (C.d.S., n. 1844/1999, n. 1448/1996; anche Tar. Friuli, n. 202/2003). Ciò non esclude, tuttavia, che in casi eccezionali siano necessarie misure permanenti: “in definitiva, tali misure possono essere tanto definitive quanto provvisorie, a seconda del tipo di rischio da fronteggiare. Quest’ultima affermazione non è un segnale di incoerenza con i principi generali dapprima esposti, bensì la conferma della elasticità che caratterizza necessariamente questi provvedimenti, congegnati dal Legislatore in termini di atipicità proprio allo scopo di renderli adeguati a provvedere al caso di urgenza” (Tar Friuli, n. 202/2003 cit.; C.d. S. n. 1128/1998; Tar Veneto, n. 4131/2001).
Sotto il profilo temporale, e in particolare per quanto riguarda la possibilità di prorogare nel tempo una stessa ordinanza nella materia che ci occupa, si registra l’unica modifica sinora subita dall’art. 191 in commento: al primo periodo del comma 4 era in origine previsto che “le ordinanze … non possono essere reiterate per più di due volte”, senza che fosse indicato o suggerito, per dette reiterazioni, un limite di tempo ben preciso; oggi, invece, a seguito della modifica riportata grazie all’art. 9 del D.L. 90/08 (convertito in L. 120/2008) il citato primo periodo è stato così sostituito: “Le ordinanze … possono essere reiterate per un periodo non superiore a 18 mesi per ogni speciale forma di gestione dei rifiuti”.
Com’è facile notare, nella sua impostazione generale la norma in esame riproduce sostanzialmente l’art. 13 del D.Lgs. 22/97 (cd. decreto Ronchi), ad esempio continuando a far salva l’applicabilità delle leggi in materia di tutela ambientale, sanitaria e di pubblica sicurezza. A questo proposito, tuttavia, l’art. 191 introduce un elemento nuovo, operando uno specifico riferimento al potere di ordinanza di cui all’art. 5 della legge n. 225/92 istitutiva del servizio di protezione civile. Questo riferimento, comunque, non deve ritenersi esaustivo ma solo esemplificativo di quelle che potrebbero essere le altre possibili ordinanze (contingibili ed urgenti) in materia di tutela ambientale, sanitaria e di pubblica sicurezza”, che si affiancano a quella in argomento quali  strumenti a disposizione della pubblica amministrazione per rimediare a situazioni di pericolo immediato e di urgenza.(3)
Ancora, un altro requisito essenziale dell’ordinanza in commento non è immediatamente ricavabile dal testo dell’articolo 191 ma è stato più volte espresso dalla giurisprudenza. Ci si riferisce all’obbligo di motivazione e di adeguata istruttoria, ovvero al dovere della pubblica amministrazione di indicare e adeguatamente motivare - nel corpo del provvedimento - la sussistenza dei presupposti (quelli sopra menzionati) per l’emissione dell’ordinanza (come requisito di legittimità formale: cfr., ex multis, Cass. III, 12692/98). In sua mancanza, infatti, non sarebbe possibile conoscere le ragioni stesse (e valutarne la legittimità, soprattutto in sede contenziosa) che hanno portato all’emanazione di un simile provvedimento (che, si ricordi, è di natura eccezionale ed esula, pertanto, dai poteri di ordinaria amministrazione della P.A.).
L’obbligo di motivazione si può ricavare da una pronuncia della Corte Costituzionale (sentenza n. 127/1995) secondo cui “il potere di ordinanza non può incidere su settori dell’ordinamento menzionati con approssimatività, senza che sia specificato il nesso di strumentalità tra lo stato di emergenza e le norme di cui si consente la temporanea sospensione”.
Su questa linea, più di recente il TAR della Campania, (con sentenza n. 679/2006) ha dichiarato l’illegittimità di un’ordinanza comunale in quanto questa non dimostrava la sussistenza di “un pericolo attuale per la salute pubblica tale da giustificare la deroga alla disciplina prevista per i casi ordinari” (in senso conforme è TAR Puglia, Lecce, n. 229/1986). (4)
L’ordinanza in commento ha carattere ben diverso dall’ordinanza di rimozione dei rifiuti per abbandono ex art. 192 del T.U. (art. 14 del decreto Ronchi) e dall’ordinanza di bonifica e ripristino ex art. 244 del T.U. (art. 17 del decreto Ronchi e art. 8 D.M. 471/1999). Queste ultime avevano sotto il previgente regime normativo (e conservano con il nuovo T.U.) carattere “sanzionatorio”, potendo essere indirizzate solo nei confronti di quei soggetti che la pubblica amministrazione abbia dimostrato essere responsabili dell’abbandono/inquinamento. Diversamente, l’ordinanza di cui si discute ha ancora (così come aveva ai sensi dell’art. 13 del decreto Ronchi) carattere “ripristinatorio”, in quanto mira esclusivamente alla rimozione dello stato di pericolo (5). Ne consegue che l’ordinanza può essere rivolta anche nei confronti di chi non è responsabile dell’inquinamento ma si trova in un rapporto diretto con l’immobile tale da permettergli di eseguire con immediatezza gli interventi considerati necessari per rimediare alla situazione di danno o pericolo; (6) destinatari dell’ordinanza possono essere, quindi, il proprietario del sito e/o il conduttore e sub-conduttore dell’immobile in virtù della diretta disponibilità dell’area. Presupposto di essa – giova ribadirlo - è che la tutela del bene danneggiato (o in pericolo di danneggiamento) non possa essere affidata agli ordinari mezzi a disposizione dell’ordinamento, perché non sufficientemente tempestivi, ma richieda un intervento straordinario immediato (7). La ricerca dell’effettivo responsabile richiederebbe, infatti, investigazioni lunghe e laboriose, contrarie alle esigenze di speditezza alla base della norma. (8)
Acclarata la natura (rispristinatoria) dell’ordinanza de qua, essa, tuttavia, soggiace a dei limiti ben precisi, che, non risaltando dalla semplice lettura del disposto dell’art. 191, sono stati molto opportunamente precisati da attenta giurisprudenza. Il riferimento è ai poteri derogatori che sono insiti in questo speciale provvedimento e che l’organo che li esercita (ad esempio, il Sindaco) deve utilizzare con la massima sapienza e consapevolezza, pena l’annullamento in sede giudiziale del suo operato.
Come si diceva, la giurisprudenza (Cass. Pen., III, 27505/08) ha delimitato la portata di tale potere ed ha specificato che l’incipit del primo comma dell’art. 191 (Ferme restando le disposizioni vigenti in materia di tutela ambientale, sanitaria e di pubblica sicurezza…) rappresenta il vero confine all’esercizio del potere di ordinanza in materia di rifiuti, dovendosi escludere che tale potere (e, dunque, dagli effetti dell’ordinanza stessa) possa incidere, derogandole, sulle disposizioni vigenti nelle materie indicate dal primo comma.
La disposizione ex art. 191, infatti, essendo di natura eccezionale, “è di stretta interpretazione ai sensi dell’art. 14 delle preleggi” e tutto quanto da essa consentito deve far ritenere, “secondo un’interpretazione letterale e logica delle disposizioni vigenti”, che possano venir derogate soltanto le norme “relative alle forme di smaltimento dei rifiuti”. Il potere derogatorio che la norma attribuisce al Sindaco per lo smaltimento dei rifiuti “è limitato alla disciplina vigente nella stessa materia”; di conseguenza, eventuali altri reati commessi in violazione di (altre) disposizioni ambientali (nel caso della riferita sentenza, il Sindaco – in una Regione in regime di emergenza rifiuti - aveva autorizzato un sito di stoccaggio provvisorio di rifiuti solidi urbani all’interno di un’area ricadente nel perimetro di un Parco Nazionale e aveva ritenuto non necessaria la preventiva acquisizione del nulla osta paesaggistico e di quello dell’Ente Parco) non possono venire scriminati dall’emessa ordinanza, non avendo questa alcun potere derogatorio in ordine ad altre norme di tutela ambientale e paesaggistica (nel caso di specie, il Sindaco era tenuto a rispettare la normativa vincolistica e quelle in materia di aree protette, essendo, pertanto, necessario l’ottenimento dei permessi non richiesti).
Sul punto, la medesima sentenza così conclude (citando la precedente sent. 35551/2002): “l’ordinanza contingibile ed urgente emessa ai fini dello smaltimento dei rifiuti non può in alcun caso comportare il sacrificio dell’interesse pubblico che il provvedimento stesso è volto a salvaguardare e la cui titolarità è di spettanza dell’Autorità statale o regionale alla quale soltanto ne compete la composizione con altri interessi concorrenti, sempre che sia dei medesimi contestualmente portatrice”.

Note

1. Benché ciò possa sorprendere, la giurisprudenza ha dovuto specificare che un Sindaco non può emettere un’ordinanza del genere sulla base di provvedimenti (riportati in motivazione) risalenti nel tempo, addirittura di anni, se non vanificando del tutto l’imprescindibile requisito dell’urgenza, intesa come impossibilità di agire coi mezzi ordinari, occorrendo invece un provvedimento extra ordinem (TAR Puglia, Bari, III, 26 agosto 2008, n. 1986).
2. “Il concetto di contingibilità, nel diritto pubblico, rinvia quindi ad un evento che, deviando dalla catena regolare, e regolata, degli avvenimenti non può essere affrontato che con strumenti anch’essi devianti rispetto alla catena regolare, e regolata, della attività amministrativa. Con strumenti, in sintesi, extra ordinem, là dove l’ordo cui si riferisce il brocardo non è l’ordinamento giuridico, ma l’ordine naturale dell’azione amministrativa. Di per sé anche l’intervento extra ordinem è pur sempre all’interno dell’ordinamento giuridico e da esso normato.” (così C.G.A., 2 marzo 2007 n. 97, che opera una sapiente e minuziosa ricostruzione dei presupposti delle ordinanze contingibili e urgenti, indugiando sui significati stessi dell’urgenza e della contingenza).
3. Anche gli artt. 50 e 54 del D.Lgs. n. 267/2000 (Testo Unico delle Leggi sull`Ordinamento Locale), per esempio, consentono al Sindaco di adottare ordinanze contingibili e urgenti per fronteggiare un pericolo imminente alla salute e/o all`ambiente.
4. Secondo C.d.S., n. 1844/1999 e TAR Veneto n. 4131/2001, invece, l`obbligo di motivazione e di adeguata istruttoria sussiste solo laddove l`ordinanza imponga misure non provvisorie.
5. Sulla differenza tra ordinanza a carattere “sanzionatorio” e “ripristinatorio”, v. C.d.S., n. 1678/2003.
6. C.d.S., n. 6406/2005.
7. C.d.S., n.  6624/2002; C.d.S., n. 596/2000; Tar Lombardia, n. 5681/2004.
8. "La ricerca dell`obbligato di diritto, mediante accertamenti complessi e laboriosi, risulta in genere incompatibile con l`intrinseca natura dei provvedimenti contingibili e urgenti" (C.d.S., n. 6201/2005; C.d.S., n. 1678/2003; C.d.S., n. 1137/1991).



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