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22/11/2017 12:00
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Codice degli appalti e legislazione regionale. Le ultime pronunce della Corte Costituzionale

S. Usai (La Gazzetta degli Enti Locali 21/8/2008) - Maggioli Editore

Prosegue l’opera di `travolgimento` della legislazione regionale in materia di appalti ad opera della Corte Costituzionale.
Dopo le sentenze n. 401/2007 (1), con cui la Corte Costituzionale ha ribadito la validità dell’impianto codicistico ed in particolare del riparto di competenze delineato nell’articolo 4 del decreto legislativo e la successiva sentenza n. 431 con cui ha abrogato diverse disposizioni di alcune leggi regionali della Campania e dell’Abruzzo (2) in palese contrasto con norme codificate e con l’articolo 117 della Costituzione, in tempi recentissimi il giudice delle leggi è dovuto tornare sull’ambito di operatività della legislazione regionale in materia di appalti e – conseguentemente - sul tema del riparto di competenze tra stato e regioni. Questo è accaduto con le pronunce n. 320 del 30.7.2008 e la n. 322 del 1.8.2008.
Con la prima delle pronunce citate, la sentenza n. 320 del 30 luglio 2008, i giudici hanno preso in esame il ricorso dell’avvocatura di Stato proposto contro la legge regionale della Calabria n. 12 del 20.6.2007 di `modifica alla legge regionale 11 maggio 2007, n. 9, ed ulteriori disposizioni di carattere ordinamentale e finanziario`. Nel caso di specie, il travolgimento ha riguardato l’articolo 2 della legge che disponeva la proroga dei contratti di gestione dei servizi di elisoccorso regionale fino al 31 dicembre 2007. La norma, in evidente contrasto con le prescrizioni codicistiche in tema di procedura negoziata (contenute come noto nell’articolo 56 e 57), che introduceva una ulteriore ipotesi - sconosciuta anche al diritto comunitario - di prosecuzione ex legis di contratti, è stata caducata per l’ impossibilità delle regioni di legiferare in ambiti di esclusiva competenza della legge statale. Nella specie i profili violati riguardano in primo luogo il (chiaro) dettato dell’articolo 4 del codice degli appalti che individua gli ambiti che non tollerano interferenze nel comma terzo a tenore del quale, `le regioni, nel rispetto dell`articolo 117, comma secondo, della Costituzione, non possono prevedere una disciplina diversa da quella del presente codice in relazione:alla qualificazione e selezione dei concorrenti;alle procedure di affidamento, esclusi i profili di organizzazione amministrativa;ai criteri di aggiudicazione; al subappalto;ai poteri di vigilanza sul mercato degli appalti affidati all`Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture; alle attività di progettazione e ai piani di sicurezza; alla stipulazione e all`esecuzione dei contratti, ivi compresi direzione dell`esecuzione, direzione dei lavori, contabilità e collaudo, ad eccezione dei profili di organizzazione e contabilità amministrative;al contenzioso`.
Non è senza pregio evidenziare – al fine di evitare indebite assimilazioni – che la proroga configurata dalla legge regionale si pone a tutti gli effetti come ulteriore ipotesi di procedura negoziata e non come forma di prosecuzione del contratto che – per inciso - risulta consentita dal codice degli appalti ex articolo 29 comma 1 e dalla stessa direttiva comunitaria 2004/18.
Ritornando al problema della ripartizione di competenze, consacrato nell’articolo 4 del decreto legislativo 163/2006, appare di estremo rilievo riportare (almeno) le riflessioni della Corte Costituzionale che con il già citato decisum n. 401/2007 ha avuto modo di chiarire che `riguardo al fine perseguito dal legislatore statale, di assicurare che le procedure di gara si svolgano nel rispetto delle regole concorrenziali poste a presidio dei principi della libera circolazione delle merci, della libera prestazione dei servizi, della libertà di stabilimento, nonché dei principi della trasparenza e della parità di trattamento le procedure di qualificazione e selezione dei concorrenti, le procedure di affidamento (esclusi i profili attinenti all’organizzazione amministrativa), i criteri di aggiudicazione, ivi compresi quelli che devono presiedere all’attività di progettazione ed alla formazione dei piani di sicurezza, nonché i poteri di vigilanza sul mercato degli appalti, rientrano nell’ambito della tutela della concorrenza di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. (…) chiarito ciò, deve, inoltre, escludersi che le procedure di affidamento, come invece sostenuto dalle Regioni Lazio e Abruzzo,essendo dei «veri e propri procedimenti amministrativi», debbano essere disciplinate secondo il riparto di competenze previsto dall’art. 29, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), secondo cui le «regioni e gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, regolano le materie disciplinate dalla presente legge nel rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa, così come definite dai principi stabiliti dalla presente legge». Il procedimento amministrativo non è una vera e propria materia, atteso che lo stesso, in relazione agli aspetti di volta in volta disciplinati, può essere ricondotto a più ambiti materiali di competenza statale o regionale (sentenza numero 465 del 1991), entro i quali la disciplina statale regola in modo uniforme i diritti dei cittadini nei confronti delle pubbliche amministrazioni. Nella specie, (…) deve ribadirsi che la procedura di affidamento – volta allo scopo di garantire i predetti principi diretti a consentire la piena apertura del mercato nel settore degli appalti – è fondamentalmente riconducibile alla materia della tutela della concorrenza`.
I giudici quindi nel caso de quo e nella pronuncia intervenuta nei confronti della legge della regione Calabria, rammentato come le procedure di affidamento siano poste a presidio della tutela della concorrenza e quindi di un’ ambito di esclusiva competenza statale ex articolo 117 comma lett. e), precisano come sia da ritenersi totalmente inibito al legislatore regionale qualsivoglia intervento teso a ridurre la portata garantista - a tutela del principio dell’evidenza pubblica - delle disposizioni fissate nel codice degli appalti. Sulla base di quanto, potrebbe ritenersi consentito - al limite – un intervento limitato del legislatore regionale, evidentemente rafforzativo delle garanzie già indicate nell’impianto del codice.

La sentenza n. 322 dell`18.2008

Altrettanto puntuale risulta essere anche la più recente sentenza del 1° agosto n. 322 che ha affrontato la sollevata questione di legittimità costituzionale di alcune norme (3) contenute nella legge della regione Veneto n. 17 del 20 luglio 2007 recante modifiche alla legge regionale 7 novembre 2003, n. 27 contenente `disposizioni generali in materia di lavori pubblici di interesse regionale e per le costruzioni in zone classificate sismiche`. La regione Veneto, oltre ad introdurre una serie di disposizioni tendenti a restringere il valore costituzionale e comunitario della libera concorrenza dettava alcune disposizioni che per gli argomenti trattati, risultano di particolare attualità e necessitano un breve approfondimento. Nella specie, il riferimento è relativo agli articoli 22 e 24 della legge regionale.
L’articolo 22 comma 1 introduceva nella legge regionale del 2003 ( su cui è andata ad innestarsi la legge impugnata) uno specifico articolo (il 31 bis) rubricato “offerte anomale” che, a mente del secondo comma, specifica(va) che `le giustificazioni sono fornite esclusivamente su richiesta della stazione appaltante ai concorrenti le cui offerte sono individuate come anomale`. La disposizione risulta costruita in perfetta antitesi rispetto al comma quinto dell’articolo 86 del codice degli appalti, a tenore del quale invece le offerte debbono essere corredate dal momento della loro presentazione delle giustificazioni preventive. Giustificazioni su cui si incardina l’immediato riscontro della commissione di gara nel caso di offerte dichiarate anomale e sulla quale verifica poi, si innesta la (eventuale) procedura di cui all’articolo 88 del codice, qualora le giustificazioni preventive non siano sufficienti a dissipare i dubbi sulla credibilità/serietà dell’offerta.
Altra disposizione abrogata – che in questa sede interessa approfondire – è l’ articolo 24 della legge regionale del Veneto che ha modificato il previgente articolo 33 contenente la disciplina delle ipotesi di procedura negoziata. La norma come chiarito dai giudici, non introduce il distinguo comunitario tra procedura negoziata con pubblicazione di bando e procedura senza pubblicazione, rimodulando in estensione inoltre, le ipotesi tassative indicate negli articoli 56 e 57 del codice degli appalti. Correttamente la Corte Costituzionale ha evidenziato come le disposizioni relative alle procedure di affidamento degli appalti rientrano a pieno titolo nell’ambito della tutela della concorrenza di eslcusiva competenza statale e che ogni erosione delle previsioni si traduce inevitabilmente in una inaccettabile compressione della liberta di concorrenza. Censure queste ultime, che riguardano anche altra legislazione regionale, è il caso specifico della legge regionale della Sardegna n. 5 del 2007, il cui ricorso per illegittimità costituzionali di varie disposizioni verrà a breve esaminato dal giudice delle leggi.

Conclusioni

L’analisi di queste peculiarità di certa legislazione regionale post codice degli appalti, e nella specie la tendenza a voler disciplinare differentemente il sistema contrattuale pubblico semplificato ampliando le ipotesi tipizzate delle deroghe della gara pubblica, consente di esprimere l’ulteriore riflessione secondo cui la possibilità di ampliare le ipotesi di procedura negoziata non solo è inibita alle regioni ma l’inibizione riguarda la stessa legislazione statale stante la necessità di assicurare il totale rispetto dell’intangibile valore comunitario della concorrenza. In sostanza, neanche il legislatore nazionale potrebbe introdurre ipotesi di procedura negoziata differenti da quelle risultanti dalla direttiva comunitaria (nella specie articoli 30 e 31 della direttiva 18/2004), una ricalibratura in pregiudizio del principio della concorrenza verrebbe infatti immediatamente censurata dal giudice comunitario. Un esempio su tutti – considerata la costante attualità dell’argomentazione – si può desumere dell’annosa questione del rinnovo dei contratti. Com’è noto la disciplina relativa contenuta nell’articolo 44 della legge 724/94 è stata abrogata dalla legge 62/2005 perché – semplificando - per il tramite del rinnovo la legislazione italiana ha (avrebbe) introdotto una ipotesi di trattativa privata pura ( in realtà tale è diventata per effetto della prassi applicativa instaurata nella pubblica amministrazione) sconosciuta all’ordinamento giuridico comunitario degli appalti. Pertanto eventuali introduzioni, da parte del nostro legislatore, di ipotesi non previste o non legittimate dalle disposizioni comunitarie si porrebbero come arbitrarie e foriere di una immediata reazione della Corte di Giustizia comunitaria.

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(1) Con la sentenza citata la Corte Costituzionale ha affrontando i ricorsi presentati dalle regioni della Toscana, Veneto, Piemonte, Lazio, Abruzzo e la provincia autonoma di Trento - per un complessivo di 80 censure mosse avverso il codice degli appalti – dichiarando l’illegittimità dei soli articoli 5, comma 2, 84, commi 2, 3, 8 e 9, e 98, comma 2.
(2) Nella specie le regioni interessate sono state la Campania, con la legge del 20 giugno 2006 n. 12, di cui la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli artt. 27, comma 3, 35, 36, 37, 38, 39, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57 e 58 , e la regione Abruzzo con la legge del 20 dicembre 2000, n. 115 (nuove norme per l`edilizia scolastica), di cui ha dichiarato l’incostituzionalità dell’articolo 12 - come sostituito dall`art. 2, comma 2, della legge della regione Abruzzo 8 novembre 2006, n. 33 (modifiche e integrazioni di leggi regionali concernenti i lavori pubblici e l`edilizia residenziale pubblica) - e dell`art. 7, comma 1, della legge regionale n. 33 del 2006.
(3) In particolare gli articoli dichiarati illegittimi sono gli artt.6, comma 1, 7, commi 2 e 3, 8, 22, 24, 29, 32, 43, comma 1. È bene rammentare, come del resto viene ricordato nella sentenza in esame, che la regione Veneto aveva provveduto – con atto di indirizzo giuntale – a comunicare alle stazioni appaltanti la sospendere delle norme impugnate dall’avvocatura di stato.

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