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23/11/2017 18:00
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Preavviso di rigetto

Tribunale Amministrativo Regionale Abruzzo Pescara sez.I 30/7/2008 n. 704; Pres. Zuballi, U., Est. Eliantonio, M. - Maggioli Editore

1. PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – PREAVVISO DI RIGETTO – EX ART. 10-BIS L. N. 241/1990 – FINALITÀ – INDIVIDUAZIONE
2. PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – PREAVVISO DI RIGETTO – EX ART. 10-BIS L. N. 241/1990 – OSSERVAZIONI DEL PRIVATO – ANALITICA CONFUTAZIONE – NECESSITÀ – VA ESCLUSA – ATTESTAZIONE DELL’AVVENUTO ESAME – SUFFICIENZA

1. Il preavviso di diniego, previsto dall`art. 10-bis L. 7 agosto 1990 n. 241, costituisce un atto (privo di contenuto provvedimentale), con cui l’Amministrazione rende noto all’interessato il suo intendimento, del tutto provvisorio, di procedere al diniego della sua domanda. Trattasi, cioè, di una norma di garanzia partecipativa, che ha la finalità di consentire, anche nei procedimenti ad istanza di parte, gli apporti collaborativi dei privati, allo scopo di porre questi ultimi in condizione di chiarire, già nella fase procedimentale, tutte le circostanze ritenute utili, senza costringerli ad adire subito le più gravose vie giurisdizionali; pertanto, la stessa finalità di detta norma comporta che non vi debba essere necessariamente una corrispondenza puntuale in ogni dettaglio tra il contenuto del preavviso di diniego e il diniego medesimo, ben potendo la p.a., sulla base delle osservazioni del privato (ma anche autonomamente), precisare meglio le proprie posizioni giuridiche nell’atto di diniego, che costituisce l’unico atto effettivamente lesivo della sfera del cittadino (Cons. Stato, sez. IV, 10 dicembre 2007, n. 6325). Per cui l’omessa comunicazione del preavviso di rigetto appare suscettibile di incidere in modo significativo sulla concreta possibilità del soggetto amministrato di tutelare il proprio interesse (Consiglio Stato , sez. IV, 13 marzo 2008 , n. 1052) e tale comunicazione è certamente necessaria nelle ipotesi di diniego di rilascio del permesso di costruire (T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 18 gennaio 2008, n. 46, T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 6 dicembre 2007, n. 15817, T.A.R. Valle d`Aosta, Aosta, 10 ottobre 2007 , n. 121).
2. Poiché l’art. 10-bis della l. n. 241/1990, costituente garanzia di trasparenza e di buona amministrazione (e rispondente quindi anche agli interessi stessi dell’amministrazione), prevede la possibilità di un contraddittorio, con prospettazione di osservazioni scritte da parte degli interessati, sembra evidente che del mancato accoglimento di tali osservazioni debba essere data ragione nel provvedimento finale (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 2 ottobre 2007, n. 9626). Purtuttavia, così come non vi deve essere necessariamente una corrispondenza puntuale in ogni dettaglio tra il contenuto del preavviso di diniego e il diniego medesimo, ugualmente non è necessaria una analitica confutazione delle osservazioni del privato, essendo sufficiente che nell’atto conclusivo del procedimento si attesti l’avvenuto esame da parte dell’amministrazione di tali osservazioni, ben potendo dalle ragioni giustificative poste a base del provvedimento dedursi i motivi del mancato accoglimento delle osservazioni del privato.

 

(omissis)

FATTO

L’attuale ricorrente riferisce di aver realizzato abusivamente su un terreno di sua proprietà sito in Pescara alla via Fonte Romana un manufatto precario, composto da un unico piano terra di mq. 24, con un’altezza utile di m. 2, adibito a ripostiglio, realizzato con blocchi di calcestruzzo prefabbricato posati a secco e coperto con semplici pannelli di lamiera grecata; riferisce, altresì, di aver presentato relativamente a tale manufatto il 9 dicembre 2004 domanda di sanatoria ai sensi dell’art. 32 del D.L. 30 settembre 2003, n. 269, e che il Comune gli aveva comunicato l’8 giugno 2006, ai sensi dell’art. 10-bis della L. 241/90, quale motivo ostativo all’accoglimento dell’istanza la circostanza che non ricorreva il presupposto di cui all’art. 32, comma 27, del predetto D.L. “relativamente alla precaria staticità dell’opera abusiva”. In risposta a tale comunicazione con nota pervenuta al Comune il 27 giugno successivo il ricorrente aveva concordato con l’impossibilità di adeguare il manufatto esistente alle norme in materia antisismica, ma si era impegnato alla demolizione ed alla ricostruzione fedele del manufatto rispettando i requisiti imposti dalla legislazione in materia antisismica.
Con il ricorso in esame è insorto dinanzi questo Tribunale avverso il provvedimento 26 giugno 2006, n. 67641, con il quale il Dirigente dell’Area Tecnica Urbanistica del Comune di Pescara gli ha ordinato la demolizione di tale manufatto.
Ha dedotto le censure di violazione degli artt. 38 e 35 della L. 28 febbraio 1985, n. 47, dell’art. 2 della L. 7 agosto 1990, n. 241, e di ogni principio in materia dell’obbligo per la P.A. di concludere il procedimento amministrativo e di eccesso di potere, rilevando da un lato che il manufatto era condonabile e dall’altro che non avrebbe potuto ordinarsi la demolizione dell’opera prima della definizione dell’istanza di condono.
Nelle more del giudizio con provvedimento 31 luglio 2006, n. 81937, il Dirigente del Settore Gestione e Controllo del Territorio del Comune di Pescara ha rigettato la domanda di condono edilizio presentata dal ricorrente “per difetto del presupposto di cui all’art. 32, comma 27, del D.L. 269/03, relativamente alla precaria staticità dell’opera abusiva”.
Tale atto è stato impugnato con motivi aggiunti dal ricorrente, che ha dedotto le seguenti censure:
1) Violazione degli artt. 3 e 10-bis della L. 7 agosto 1990, n. 241, e di ogni norma o principio in materia di garanzie procedimentali.
L’Amministrazione non ha preso adeguatamente in considerazione le osservazioni presentate dal ricorrente dopo aver ricevuto la comunicazione di cui all’art. 10-bis della L. 241, essendosi limitata a ritenere “non sufficienti” tali osservazioni.
2) Violazione dell’art. 32 del D.L. 30 settembre 2003, n. 269, e di ogni norma o principio in materia di rilascio del condono edilizio. Eccesso di potere per contraddittorietà.
Non è stata data possibilità al ricorrente di presentare un progetto di adeguamento sismico del manufatto abusivo. Appare, inoltre, inconferente il riferimento alla “precarietà” dell’opera.
3) Eccesso di potere per travisamento dei fatti e per errore nei presupposti.
Nel sopralluogo è stato anche evidenziato che il manufatto presenta dimensioni superiori a quelle dichiarate in sede di istanza di sanatoria, ma tale difformità è frutto di un errore materiale posto in essere dal tecnico incaricato dal ricorrente di predisporre la domanda di condono.
Tali doglianze la parte ricorrente ha ulteriormente illustrato con memoria depositata il 19 giugno 2008.
Il Comune di Pescara si è costituito in giudizio e con memoria depositata il 27 settembre 2006 ha diffusamente confutato il fondamento delle censure dedotte.
Alla pubblica udienza del 3 luglio 2008 la causa è stata trattenuta a decisione.

DIRITTO

1. - Con il ricorso in esame – come sopra esposto – l’attuale ricorrente ha impugnato due distinti atti, assunti dal Comune di Pescara, entrambi relativi ad un manufatto abusivo da lui realizzato, composto da un unico piano terra di mq. 24, con un’altezza utile di m. 2, adibito a ripostiglio, edificato con blocchi di calcestruzzo prefabbricato posati a secco e coperto con semplici pannelli di lamiera grecata:
a) il provvedimento 26 giugno 2006, n. 67641, con il quale il Dirigente dell’Area Tecnica Urbanistica del Comune di Pescara ha ordinato la demolizione di tale manufatto (impugnato con il ricorso principale);
b) il provvedimento 31 luglio 2006, n. 81937, con il quale il Dirigente del Settore Gestione e Controllo del Territorio del Comune di Pescara ha rigettato la domanda di condono edilizio presentata ai sensi dell’art. 32 del D.L. 30 settembre 2003, n. 269 (impugnato con i motivi aggiunti).
2. - Il ricorso è fondato per la parte diretta avversa il primo degli atti predetti.
Carattere pregiudiziale ed assorbente riveste in merito la censura dedotta, con la quale l’istante si è lamentato del fatto che non avrebbe potuto ordinarsi la demolizione dell’opera prima della definizione dell’istanza di condono.
Va, invero, in merito ricordato che secondo il principio contenuto negli artt. 38 e 44, della L. 28 febbraio 1985, n. 47, in pendenza della domanda di sanatoria, è preclusa l’adozione di provvedimenti repressivi dell’abuso edilizio. Con la conseguenza che, nell’ipotesi di diniego della domanda di sanatoria, l’Amministrazione deve adottare una nuova ingiunzione di demolizione, con fissazione di nuovi termini per la spontanea esecuzione (cfr., per tutti e da ultimo, T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 21 marzo 2008 , n. 1472).
Ora, poichè alla data del 26 giugno 2006 era ancora pendente la domanda di condono edilizio presentata dal ricorrente, era preclusa certamente all’Amministrazione Comunale la possibilità di adottare l’ordinanza di demolizione, oggetto di ricorso, che non può, pertanto, non essere annullata.
3. - Quanto, invece, all’impugnativa dell’atto sopra indicato alla lettera b), cioè del provvedimento 31 luglio 2006, n. 81937, con il quale il Dirigente del Settore Gestione e Controllo del Territorio del Comune di Pescara ha rigettato la domanda di condono edilizio, va subito precisato che le doglianze dedotte avverso tale atto sono tutte prive di pregio.
Va premesso al riguardo che tale atto impugnato è motivato con riferimento alla seguente testuale considerazione: “per difetto del presupposto di cui all’art. 32, comma 27, del D.L. 269/03, relativamente alla precaria staticità dell’opera abusiva”.
Ora, con i motivi dedotti l’istante:
a) per un verso si è lamentato del fatto che, in violazione degli artt. 3 e 10-bis della L. 7 agosto 1990, n. 241, e di ogni norma o principio in materia di garanzie procedimentali, l’Amministrazione non aveva preso adeguatamente in considerazione le osservazioni presentate, essendosi limitata a ritenere “non sufficienti” tali osservazioni;
b) per altro verso ha dedotto che - in violazione dell’art. 32 del D.L. 30 settembre 2003, n. 269, e di ogni norma o principio in materia di rilascio del condono edilizio - non gli era stata data la possibilità di presentare un progetto di adeguamento sismico del manufatto abusivo, essendo, peraltro, inconferente il riferimento alla “precarietà” dell’opera;
c) per altro verso ancora ha dedotto che il manufatto aveva dimensioni superiori a quelle dichiarate in sede di istanza di sanatoria per un errore materiale posto in essere dal tecnico incaricato dal ricorrente di predisporre la domanda di condono.
Tale doglianze, che possono essere esaminate congiuntamente, come già detto non sono fondate.
Va pregiudizialmente ricordato in punto di fatto che l’Amministrazione comunale, prima di assumere l’atto impugnato, aveva comunicato al ricorrente l’8 giugno 2006, ai sensi dell’art. 10-bis della L. 241/90, quale motivo ostativo all’accoglimento dell’istanza la circostanza che non ricorreva il presupposto di cui all’art. 32, comma 27, del predetto D.L. “relativamente alla precaria staticità dell’opera abusiva”. In risposta a tale comunicazione con nota pervenuta al Comune il 27 giugno successivo il ricorrente aveva concordato con l’impossibilità di adeguare il manufatto esistente alle norme in materia antisismica, ma si era impegnato alla demolizione ed alla ricostruzione fedele del manufatto rispettando i requisiti imposti dalla legislazione in materia antisismica. Il Comune aveva respinto la richiesta di condono ritenendo non sufficienti tali osservazioni.
Con la doglianza dedotta, sopra indicata alla lettera a), l’istante si è lamentato del fatto che l’Amministrazione non aveva preso adeguatamente in considerazione le osservazioni presentate.
Sul punto va osservato che - come è noto - il preavviso di diniego, previsto dall`art. 10 bis L. 7 agosto 1990 n. 241 costituisce un atto (privo di contenuto provvedimentale), con cui l’Amministrazione rende noto all’interessato il suo intendimento, del tutto provvisorio, di procedere al diniego della sua domanda.
Trattasi, cioè, di una norma di garanzia partecipativa, che ha la finalità di consentire, anche nei procedimenti ad istanza di parte, gli apporti collaborativi dei privati, allo scopo di porre questi ultimi in condizione di chiarire, già nella fase procedimentale, tutte le circostanze ritenute utili, senza costringerli ad adire subito le più gravose vie giurisdizionali; pertanto, la stessa finalità di detta norma comporta che non vi debba essere necessariamente una corrispondenza puntuale in ogni dettaglio tra il contenuto del preavviso di diniego e il diniego medesimo, ben potendo la P.A., sulla base delle osservazioni del privato (ma anche autonomamente), precisare meglio le proprie posizioni giuridiche nell’atto di diniego, che costituisce l’unico atto effettivamente lesivo della sfera del cittadino (Cons. St., sez. IV, 10 dicembre 2007, n. 6325).
Per cui l’omessa comunicazione del preavviso di rigetto appare suscettibile di incidere in modo significativo sulla concreta possibilità del soggetto amministrato di tutelare il proprio interesse (Consiglio Stato , sez. IV, 13 marzo 2008 , n. 1052) e tale comunicazione è certamente necessaria nelle ipotesi di diniego di rilascio del permesso di costruire (TAR Puglia, sede Bari, sez. III, 18 gennaio 2008, n. 46, T.A.R. Campania, sede Napoli, sez. III, 6 dicembre 2007, n. 15817, T.A.R. Valle d`Aosta Aosta, 10 ottobre 2007 , n. 121).
Peraltro, poichè la norma suddetta, costituente garanzia di trasparenza e di buona amministrazione (e rispondente quindi anche agli interessi stessi dell’Amministrazione), prevede la possibilità di un contraddittorio, con prospettazione di osservazioni scritte da parte degli interessati, sembra evidente che del mancato accoglimento di tali osservazioni debba essere data ragione nel provvedimento finale (T.A.R. Lazio, sede Roma, sez. III, 2 ottobre 2007, n. 9626).
Purtuttavia, così come non vi deve essere necessariamente una corrispondenza puntuale in ogni dettaglio tra il contenuto del preavviso di diniego e il diniego medesimo, ugualmente non è necessaria una analitica confutazione delle osservazioni del privato, essendo sufficiente che nell’atto conclusivo del procedimento si attesti l’avvenuto esame da parte dell’Amministrazione di tali osservazioni, ben potendo dalle ragioni giustificative poste a base del provvedimento dedursi i motivi del mancato accoglimento delle osservazioni del privato.
Ora, nel caso di specie, la ragione giustificativa del diniego dell’accoglimento della domanda di condono è stata individuata “nella precaria staticità dell’opera abusiva”, che costituisce in base all’art. 32, comma 27, del predetto D.L. n. 269, un motivo espresso ostativo all’accoglimento dell’istanza (tale norma, infatti, esclude che siano suscettibili di sanatoria le opere relativamente alle quali “non sia possibile effettuare interventi per l’adeguamento sismico”).
Ciò posto, poichè l’opera da condonare era stata realizzata con blocchi di calcestruzzo prefabbricato posati a secco ed aveva come copertura dei semplici pannelli di lamiera grecata, il Comune aveva indicato con il preavviso di rigetto quale motivo ostativo all’accoglimento dell’istanza la circostanza che non ricorreva il presupposto di cui all’art. 32, comma 27, del predetto D.L. “relativamente alla precaria staticità dell’opera abusiva”.
Ed in risposta a tale comunicazione il ricorrente aveva concordato con l’impossibilità di adeguare il manufatto esistente alle norme in materia antisismica, ma si era impegnato alla demolizione ed alla ricostruzione fedele del manufatto rispettando i requisiti imposti dalla legislazione in materia antisismica.
In definitiva, ritiene il Collegio che nella specie la stessa parte ricorrente aveva riconosciuto l’impossibilità di adeguare il manufatto esistente alle norme in materia antisismica, essendosi impegnato alla sua demolizione ed alla sua ricostruzione fedele, per cui il ricorso in esame non può non essere respinto relativamente all’impugnativa del diniego di condono, in quanto - come sembra pacificamente riconosciuto dallo stesso ricorrente - non era possibile effettuare alcun intervento per l’adeguamento sismico dell’opera senza demolirla.
Può, infine, prescindersi dall’esaminare la censura sopra indicata alla lettera c), in quanto l’erroneità delle dimensioni dell’opera non è stata presa in esame dal Comune per negare il permesso in sanatoria; mentre restano, ovviamente, salvi i successivi provvedimenti sanzionatori che l’Amministrazione è tenuta ad assumere riguardo all’opera abusiva in questione.
4. - Sussistono, per concludere, in relazione alla parziale soccombenza, giuste ragioni per disporre la totale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, Sezione staccata di Pescara, pronunciandosi sul ricorso specificato in epigrafe, così dispone:
1) lo accoglie per la parte diretta avverso l’ordinanza di demolizione 26 giugno 2006, n. 67641, del Dirigente dell’Area Tecnica Urbanistica del Comune di Pescara, che, per l’effetto, va annullata;
2) lo respinge per la parte diretta avverso il provvedimento 31 luglio 2006, n. 81937, del Dirigente del Settore Gestione e Controllo del Territorio del Comune di Pescara di rigetto della domanda di condono edilizio.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall`autorità amministrativa.

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