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15/11/2018 21:53
Home Articoli Appalti Gare, anche il presidente di una centrale di committenza può far parte della commissione

Gare, anche il presidente di una centrale di committenza può far parte della commissione

di Roberto Mangani

Per il Consiglio di Stato non esiste una incompatibilità assoluta: ogni singola situazione va esaminata in concreto.

 

Non sussiste una incompatibilità in termini assoluti tra il ruolo di responsabile di una centrale unica di committenza e quello di componente della commissione di gara.Ogni singola situazione va esaminata in concreto per verificare se l'attività svolta come responsabile della centrale sia in grado di condizionare le valutazioni che devono essere compiute come commissario di gara. Solamente qualora dalla verifica effettuata risulti che il condizionamento può effettivamente sussistere vi sarà incompatibilità, mentre in caso contrario non vi è alcun ostacolo all'assunzione del doppio ruolo.

In questi termini si è pronunciato il Consiglio di Stato, Sez. V, 18 ottobre 2018, n. 5958che offre un'interpretazione del regime di incompatibilità sancito dall'articolo 77, comma 4 del D.lgs. 50/2016, che si pone in continuità con quanto affermato dalla giurisprudenza pregressa in relazione alla disciplina previgente, che conteneva una disposizione analoga.

Il fatto
Un Comune decideva di avviare una procedura aperta per l'affidamento del servizio di raccolta e gestione dei rifiuti solidi urbani, predisponendo e approvando gli atti di gara e attivando la centrale unica di committenza per la gestione della gara.
Nell'ambito della procedura il responsabile della centrale unica veniva nominato in un primo tempo componente della commissione di gara e successivamente presidente della stessa.
La commissione di gara procedeva quindi all'esclusione di un concorrente e successivamente all'aggiudicazione della gara.

Contro il provvedimento di esclusione presentava ricorso il concorrente escluso, sollevando una serie di censure nei confronti dell'operato della commissione di gara.
Tra le censure mosse ve ne era una che aveva carattere assorbente, nel senso che metteva in dubbio, prima ancora degli atti della commissione, la legittimità della sua nomina.
Il ricorrente sosteneva infatti che il provvedimento di esclusione era gravato da una illegittimità derivata, nel senso che era illegittima la nomina della commissione. Ciò in quanto un componente della stessa si trovava in una situazione di incompatibilità ai sensi dell'articolo 77, comma 4 del D.lgs. 50/2016, avendo provveduto ad approvare gli atti di gara e risposto alle domande dei concorrenti in qualità di responsabile della centrale unica di committenza. Di conseguenza non poteva essere nominato componente della commissione di gara.

Il giudice di primo grado accoglieva il ricorso, ritenendo tra l'altro fondata la censura relativa all'incompatibilità tra la funzione di responsabile della centrale unica di committenza e quella di commissario di gara.

Alcune questioni minori
Il Comune presentava appello contro la decisione di primo grado, formulando vari motivi di censura. Prima di affrontare il nucleo centrale della controversia relativo al regime di incompatibilità delineato per i commissari di gara, il Consiglio di Stato ha affrontato alcune questioni secondarie.
La prima questione nasce dal motivo di appello secondo cui il ricorso presentato originariamente di fronte al giudice di primo grado doveva essere dichiarato inammissibile per non essere stato notificato anche al responsabile della centrale unica di committenza, nominato commissario. Secondo la prospettazione avanzata dal ricorrente in sede di appello quest'ultimo assumeva a tutti gli effetti la qualifica di controinteressato, in quanto l'eventuale dichiarazione di illegittimità della sua nomina avrebbe comportato una responsabilità di natura risarcitoria, se non anche un'ipotesi di reato.
La seconda questione attiene alla tempestività del ricorso di primo grado. Secondo l'appellante il ricorrente di primo grado avrebbe presentato il ricorso per l'annullamento del provvedimento di nomina della commissione molti mesi dopo tale nomina, e quindi ben oltre i termini consentiti. Da qui sarebbe derivata l'irricevibilità del ricorso presentato davanti al Tar, che doveva essere dichiarata dal giudice di primo grado.

Entrambe le questioni sono state risolte in senso favorevole al ricorrente originario, con conseguente mancato accoglimento dei relativi motivi di appello. A fondamento di questa decisione il Consiglio di Stato ha evidenziato in primo luogo che quando la ritenuta illegittimità dell'atto di nomina della commissione sia inserita in un giudizio in cui viene impugnato un atto conclusivo della procedura (nel caso specifico il provvedimento di esclusione), l'atto di nomina medesimo costituisce atto endoprocedimentale, che come tale non genera la qualifica di controinteressato in capo ad alcun soggetto. Gli unici soggetti che vengono in considerazione ai fini processuali sono coloro la cui sfera giuridica viene immediatamente incisa dal provvedimento finale, cioè coloro che ne sono svantaggiati (e che quindi hanno interesse al ricorso) e coloro che ne sono avvantaggiati (che assumono appunto la qualifica di controinteressati).

Di conseguenza il soggetto nominato commissario non assume la qualifica di controinteressato cui va notificato il ricorso, proprio per la mancanza di un autonomo carattere lesivo nei suoi confronti del provvedimento di nomina.

Quanto al termine per l'impugnazione, il Consiglio di Stato ha ritenuto che lo stesso non decorra dall'atto di nomina della commissione, proprio per la mancanza del carattere lesivo dello stesso. Tale termine decorre dal provvedimento di esclusione, l'unico che produce effetti lesivi nella sfera dell'interessato; quest'ultimo, nell'ambito del relativo giudizio instaurato, può contestare l'illegittimità dell'atto di nomina, anche se avvenuto molti mesi prima.

Infine il Consiglio di Stato ha affrontato un'altra questione sollevata dall'appellante. Secondo quest'ultimo il ricorrente davanti al Tar era privo di legittimazione processuale, non essendo nella condizione di contestare l'atto di nomina della commissione giudicatrice in quanto soggetto escluso dalla gara.

Anche questo motivo di appello è stato respinto dal Consiglio di Stato. Pur riconoscendo l'esistenza dell'orientamento secondo cui il concorrente escluso non è legittimato a ricorrere contro gli atti conclusivi della procedura di gara il giudice amministrativo ha ritenuto tale orientamento non applicabile al caso di specie. Infatti in questo caso non viene in contestazione la legittimità degli atti conclusivi della gara, bensì proprio del provvedimento di esclusione, che per ciò stesso non può peraltro considerarsi definitivo. Anzi, qualora in sede giurisdizionale l'esclusione risultasse illegittima egli rientrerebbe in gara e potrebbe successivamente contestare gli esiti della stessa. Circostanza di per sé idonea a radicare la sua legittimazione processuale ai fini dell'impugnazione del provvedimento di esclusione.
L'incompatibilità tra i ruoli di responsabile della centrale di committenza e commissario di gara.

Risolte nei termini anzidetti le questioni minori, il Consiglio di Stato ha affrontato il tema centrale della controversia, relativo a una presunta incompatibilità che renderebbe illegittima la nomina a commissario di gara del responsabile della centrale unica di committenza.

Tale illegittimità era stata affermata dal giudice di primo grado che di conseguenza, sul presupposto della illegittima composizione della commissione di gara, aveva annullato il provvedimento di esclusione.

Questa conclusione è stata contestata dal Comune in sede di appello. Quest'ultimo ha infatti rilevato come tutti gli atti di gara fossero stati predisposti dal Comune e poi trasmessi alla centrale unica di committenza, il cui responsabile si era limitato ad interventi meramente formali, senza svolgere alcuna attività di valutazione degli atti medesimi. Egli infatti aveva semplicemente inserito alcuni dati mancanti nella documentazione di gara predisposta da altri soggetti, senza entrare nel merito della stessa.

Partendo da questo presupposto l'appellante ha richiamato l'orientamento giurisprudenziale secondo cui non sussiste un'incompatibilità automatica tra funzioni di Rup e quelle di componente della commissione di gara, dovendosi effettuare una verifica in concreto della sussistenza di specifici elementi idonei a determinare l'incompatibilità.
Queste argomentazioni sono state accolte dal Consiglio di Stato, che ha quindi riformato sul punto la sentenza di primo grado. A sostegno di questa decisione il giudice di appello ricorda come la disposizione che viene in rilievo è quella contenuta all'articolo 77, comma 4 del D.lgs. 50/2106 secondo cui i componenti della commissione di gara non devono svolgere né possono aver svolto alcuna funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto oggetto di affidamento.

Questa previsione va letta e interpretata alla luce della sua ratio, che è quella volta a garantire l'imparzialità dei componenti della commissione di gara al momento della valutazione delle offerte, che sarebbe alterata dall'aver svolto precedenti attività relativamente alla gara stessa.
Se questa è la ratio della previsione, una lettura corretta della norma deve prescindere da qualunque automatismo in sede di applicazione. Di conseguenza non basta constatare che il soggetto in questione abbia svolto una qualunque attività per sancire la sua incompatibilità alla nomina a commissario, ma è necessario dimostrare che tale attività sia idonea a condizionare il suo giudizio e quindi ad alterarne l'imparzialità.
In questo senso vi deve essere un'analisi condotta caso per caso e volta a dimostrare che l'incompatibilità sussista in concreto e di tale incompatibilità deve essere fornita, sulla base dei dati di fatto, adeguata prova.

Applicando questi principi al caso di specie il Consiglio di Stato ha ritenuto che non sussistesse alcuna incompatibilità. Ciò in quanto gli interventi sulla procedura di gara operati dal responsabile della centrale unica di committenza sono risultati del tutto formali, con la conseguenza che lo stesso è rimasto sostanzialmente estraneo ai contenuti di merito della procedura stessa.

Un'analisi critica del regime di incompatibilità. Al di là del condivisibile principio affermato dal Consiglio di Stato residuano tuttavia alcune perplessità di fondo in merito al regime di incompatibilità sancito dall'articolo 77, comma 4 del D.lgs. 50.
Come visto la ratio della previsione viene comunemente individuata nell'esigenza di evitare nella fase di valutazione delle offerte ogni possibile condizionamento che potrebbe derivare dall'aver svolto una qualunque funzione in relazione al contratto oggetto di affidamento. In sostanza il legislatore ha voluto delineare una netta cesura tra l'insieme delle attività che precedono la fase di valutazione delle offerte e tale ultima fase.
Tuttavia è proprio questa volontà che dà luogo a perplessità. Non è ben chiaro infatti per quale motivo lo svolgimento di attività pregresse debba comportare un condizionamento negativo in sede di valutazione delle offerte. Per fare un esempio concreto, perché l'attività valutativa dovrebbe essere alterata per aver contributo a redigere il bando di gara ?
Si potrebbe paradossalmente sostenere proprio il contrario, e cioè che aver partecipato in precedenza alle attività funzionali all'indizione della gara renda il soggetto in questione portatore di un bagaglio conoscitivo che lo mette in condizioni più favorevoli in sede di valutazione delle offerte.
In questo senso, sarebbe forse auspicabile un ripensamento del regime delle incompatibilità, anche tenendo conto che specie presso gli enti appaltanti di ridotte dimensioni lo stesso – specie se interpretato restrittivamente – rischia di rendere assai difficoltosa la formazione delle commissioni di gara.

 

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