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11/12/2018 05:29
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Illegittima la prosecuzione del contratto d'appalto senza proroga tecnica già programmata

Nell'attuale ordinamento giuridico degli appalti esiste un unico strumento in grado di assicurare la “continuità” di prestazioni dopo la scadenza del termine del contratto. Si tratta, in particolare, della cosiddetta proroga tecnica disciplinata nell'articolo 106 del codice.

In questo senso, con importanti chiarimenti sulla prosecuzione del contratto, ha avuto modo di esprimersi il Tar Lazio, Roma, sezione II-bis, con la sentenza n. 9212/2018.

La proroga del contratto

Al giudice sono state sottoposte censure di illegittimità della proroga di un contratto per la preparazione degli atti per l'espletamento della nuova gara d'appalto (per un servizio di raccolta/smaltimento rifiuti). In sentenza, il giudice si è soffermato – in primo luogo - sulla differenza tra rinnovo e proroga e, soprattutto, sull'unico caso di prosecuzione oggi utilizzabile per come disciplinato nell'articolo 106 del codice.

A differenza della proroga del contratto, il rinnovo si sostanzia in una «nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l'integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali». La proroga, invece, si risolve essenzialmente nel «differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall'atto originario». Non a caso, la proroga del contratto non esige – secondo le indicazioni dell'Anac – neppure la richiesta di un nuovo Cig.

Appare solo in parte condivisibile la successiva affermazione secondo cui la proroga, che «ha carattere di temporaneità» rappresentando «uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro», sarebbe l'unica fattispecie di prosecuzione.

La stessa autorità anticorruzione, e oramai anche la giurisprudenza, hanno ammesso l'esperibilità del rinnovo espresso del contratto sempre che ciò risulti chiaramente specificato nel bando di gara. In questo senso, i vari bandi tipo elaborati dall'Anac.

Il giudice prosegue evidenziando l'eccezionalità dell'istituto della proroga - anche come «chiarito, conformemente all'univoco orientamento della giurisprudenza, dall'Anac» - in quanto il differimento del termine di scadenza del contratto «è teorizzabile» solo se correttamente ancorato «al principio di continuità dell'azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall'Amministrazione) vi sia l'effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente».

Come funziona la proroga

Come anche emerge dall'articolo 106, comma 11, del codice, deve ritenersi legittima la previsione di «clausole di proroga inserite ab origine nella lex specialis giacché in tal modo non è configurabile una violazione della par condicio, né si dà vita ad una forma di rinnovo del contratto in violazione dell'obbligo di gara».

Mentre una palese violazione si ravvisa se «la stazione appaltante procedesse a prorogare il contratto oltre i limiti delle previsioni della lex specialis ovvero, in assenza di tali previsioni, alla scadenza naturale del contratto, sussisterebbe un'illegittima fattispecie di affidamento senza gara».

In ogni caso, la sua stessa previsione (della proroga), non vincola in alcun modo il responsabile unico e la stazione appaltante in quanto la praticabilità del differimento può avvenire solo a determinate condizioni.

La clausola di proroga inserita nel contratto, prosegue la sentenza, si limita a conferire «all'ente il diritto potestativo di richiedere al contraente privato la prosecuzione del contratto». Inoltre, come chiarito dalla giurisprudenza «il rapporto tra la regola, cioè la gara, e l'eccezione, cioè la possibilità di - limitata – proroga, se prevista, si riflette sul contenuto della motivazione, giacché ove, come nella fattispecie, l'amministrazione opti per l'indizione di una nuova procedura, nessuna particolare motivazione è necessaria».

Mentre la motivazione risulterà necessaria nel caso in cui il Rup intendesse proporre l'attivazione della clausola di proroga. In particolare dovranno essere «chiarite le ragioni per le quali l'ente ritiene di discostarsi dal principio generale (Cons. Stato, sez. VI, 24 novembre 2011, n. 6194)». Nel caso di specie, la previsione della proroga tecnica risultava esplicata nel contratto che conformemente alla normativa di riferimento stabiliva «la sola proroga tecnica, eventualmente necessaria per completare la procedura della nuova gara pubblica».

 

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