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19/10/2018 08:44
Home Articoli Appalti In sede di verifica dell'anomalia l'impresa può indicare costi della manodopera e oneri della sicurezza

In sede di verifica dell'anomalia l'impresa può indicare costi della manodopera e oneri della sicurezza

di Giovanni F. Nicodemo

L’omessa indicazione degli oneri della manodopera e della sicurezza nell’offerta economica deve, o può non essere, essere sanzionata con l’esclusione. Sulla questione è vivo il dibattito giurisprudenziale.

Per la sanzione dell'esclusione è schierato ad esempio il Tar Calabria, che recentemente ha stabilito debba applicarsi anche se il bando di gara non prescrive espressamente l’onere di specificazione, trattandosi di un obbligo direttamente imposto dalla legge (articolo 95, comma 10, Dlgs n. 50 del 2016) (in tal senso si è espresso il Tar Calabria – Catanzaro con la sentenza n. 1100 del 28 maggio 2018).

Mentre per altro avviso l’omissione in questione si traduce in una mera carenza nella specificazione delle singole voci di costo, dovendo pertanto permettersi che dette voci vengano precisate nel corso del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, senza con ciò violare il principio di immodificabilità dell’offerta economica (si veda Tar Puglia sez. I 21 giugno 2018 n. 906 e anche Consiglio di Stato, Sezione III, 27 aprile 2018 n, 2554).

L’approfondimento

Tuttavia la tesi che prevede la non applicazione della sanzione dell'esclusione si presta ad alcune notazioni critiche che di seguito sono illustrate.
Infatti essa si fonda sulla possibilità riconosciuta all’operatore economico di chiarire in sede di verifica dell’anomalia l’incidenza degli oneri in questione sul prezzo complessivamente offerto.

Tale soluzione, senz’altro compatibile con il principio del favor partecipationis, incontra tuttavia due limiti:

- il primo si ricava dal tenore letterale della norma dell’articolo 95 Dlgs n. 50 del 2016 che impone un vero e proprio obbligo consistente nella indicazione degli oneri della sicurezza e del costo della manodopera;

- il secondo limite è rappresentato dalla funzione della verifica dell’anomalia dell’offerta. Ambito in cui l’operatore economico è chiamato a fornire spiegazioni riguardanti il prezzo offerto e la capacità in sede esecutiva di coprire con lo stesso il costo della commessa.

La decisione

Mentre l’orientamento prescelto dal Tar Puglia con la sentenza 21 giugno 2018 n. 906allarga l’ambito di operatività del sub-procedimento di verifica dell’anomalia ammettendo la possibilità di specificare in quella sede la partizione gli oneri della sicurezza e del costo della manodopera.

Quindi l'orientamento che stigmatizza la sanzione dell'esclusione stabilisce di fatto l’ammissibilità dell’offerta, seppur carente di elementi essenziali e necessari a delineare con certezza il contenuto della prestazione, allargando le maglie della verifica dell’anomalia e comprendendovi la possibilità di «chiarire» la componente dell'offerta riferita agli oneri della sicurezza ovvero al costo della manodopera.

Tale soluzione tuttavia deve fare i conti con il principio di tassatività delle cause di esclusione, sancito dall’articolo 83, comma 8, del Dlgs n. 50 del 2016, a cui non può attribuirsi valenza differente da quella che la giurisprudenza gli aveva assegnato nel vigore dell’articolo 46 del Dlgs 18 aprile 2006, n. 163, stante la sovrapponibilità testuale delle due disposizioni: l’esclusione dalla gara va pertanto disposta «sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell'ipotesi in cui impongano "adempimenti doverosi" o introducano, comunque, ‘norme di divieto’ pur senza prevedere espressamente l'esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus» (in questi termini Tar Calabria – Catanzaro Sez. I sent. 28 maggio 2018 n. 1100.

La decisione richiama Consiglio di Stato, Adunanza plenaria 25 febbraio 2014, n. 9, la quale, rinviando alle proprie precedenti sentenze 16 ottobre 2013, n. 23, e 7 giugno 2012, n. 21, ribadisce la non necessità che la sanzione della esclusione sia espressamente prevista dalla norma di legge «allorquando sia certo il carattere imperativo del precetto che impone un determinato adempimento ai partecipanti ad una gara»).

Conclusioni

Del resto è stato avvertito che l’obbligo di indicare gli oneri della sicurezza nell’ambito dell’offerta economica costituisce nel vigore del Dlgs n. 50 del 2016 un precetto imperativo espressamente risultante dal diritto nazionale, e non da una sua interpretazione (si veda Tar Calabria – Catanzaro Sez. I Sent. 28 maggio 2018 n. 1100).

La soluzione che ammette la sanabilità dell'omissione soffre dell’ulteriore limite dato dalla evidente diversità dell’obbligo dichiarativo con la funzione che la legge assegna alla verifica dell'anomalia.

La previsione che impone l’indicazione degli oneri di sicurezza e il costo della manodopera risponde all’esigenza di individuare immediatamente la componente riservata ad un determinato costo scaturente dal rispetto di obblighi normativi (appunto, le prescrizioni in materia di sicurezza e di rapporto di lavoro), e di acquisire immediatamente l’impegno dell’operatore economico al relativo ossequio.

Mentre la normativa recata all’articolo 97 Dlgs 50 del 2016 per sua espressa dizione risponde invece all’esigenza di verificare l’attendibilità e la serietà dell’offerta.

 

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