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23/07/2018 09:33
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La clausola sociale divide gli appalti

di Alberto Barbiero

Le stazioni appaltanti devono inserire la clausola sociale relativa al personale in tutti gli appalti caratterizzati da elevata intensità di manodopera, ma sono tenuti a impostarla nel rispetto di condizioni che la rendano compatibile con l'autonomia organizzativa degli operatori economici.

L'autorità nazionale anticorruzione ha posto in consultazione (con scadenza al 13 giugno per la presentazione di osservazioni) uno schema di linee-guidaper la disciplina delle clausole sociali negli appalti, a fronte dell'obbligo previsto per quelli soprasoglia dall'articolo 50 del Dlgs 50/2016.

Applicazione

L'Anac evidenzia anzitutto come la clausola finalizzata al riassorbimento del personale debba essere specificata negli atti di gara di appalti e concessioni di lavori e servizi (anche nei settori speciali), in particolare quelli ad elevata intensità di manodopera.

Lo schema di linee guida individua anche i casi nei quali l'applicazione della clausola è esclusa, riferiti ai servizi di natura intellettuale (ad esempio, servizi professionali), agli appalti di forniture, agli appalti o alle concessioni in cui la prestazione lavorativa è scarsamente significativa o anche irrilevante (ad esempio, appalti di natura finanziaria), nonché nei casi in cui è riscontrabile l'elemento dell'intuitus personae (ad esempio, attività di tipo consulenziale).

L'Anac fa anche rilevare come l'utilizzo della clausola sociale sia facoltativo negli appalti sottosoglia, per i quali la scelta di inserirla è rimessa all'amministrazione.
Le condizioni 

L'impostazione della clausola deve rispettare alcune condizioni, in base ai riferimenti di principio stabiliti dall'articolo 50 del codice dei contratti pubblici. 

Anzitutto il contratto per il quale è prevista deve essere oggettivamente assimilabile a quello in essere, per cui l'inserimento di clausole volte alla tutela dei livelli occupazionali non è legittimo qualora l'appalto da attivare abbia a oggetto attività molto diverse da quello attuale.

Quando, invece, la differenza sia riferibile all'entità delle prestazioni (per cui il nuovo appalto preveda l'utilizzo in umero inferiore di risorse lavorative), l'obbligo di assorbimento grava nei limiti del nuovo fabbisogno.

Il fabbisogno di personale

Il riassorbimento del personale è imponibile al nuovo affidatario solo nella misura e nei limiti in cui sia compatibile con il fabbisogno richiesto dall'esecuzione del nuovo contratto e con la pianificazione e l'organizzazione del lavoro da esso elaborata: se sussiste questa compatibilità, il lavoratore dell'impresa uscente deve essere riassorbito dall'impresa entrante, con preferenza rispetto a soggetti terzi.

L'Anac evidenzia come la clausola sociale debba essere esplicitamente prevista nella lex specialis (accompagnata dalla specificazione dei dati del personale da assorbire) e come l'operatore economico sia tenuto ad accettarla espressamente, con la precisazione dell'obbligo riportata nel contratto.
Le regole dei contratti collettivi nazionali 

Nell'impostazione della clausola sociale la stazione appaltante deve tener conto anche della disciplina contenuta nei contratti collettivi nazionali di lavoro, chiarendo che l'operatore economico subentrante è tenuto ad osservare le prescrizioni (anche più onerose rispetto alla clausola sociale generale) relative all'assorbimento del personale previste dal proprio ccnl, quando questo corrisponda al contratto collettivo dell'appaltatore uscente.

La mancata accettazione della clausola sociale da parte del concorrente costituisce manifestazione della volontà di proporre un'offerta condizionata, come l’inammissibile nelle gare pubbliche: una volta accertata tale situazione, la stazione appaltante esclude l'operatore economico dalla gara.

L'inadempimento degli obblighi previsti nella clausola sociale in corso di esecuzione dell'appalto rileva in termini di responsabilità contrattuale, per cui la stazione appaltante può sottoporre tale violazione all'applicazione di penali o addirittura a una clausola risolutiva espressa.

 

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