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11/12/2018 05:53
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Abusi edilizi ed affidamento incolpevole

di Gerardo Guzzo

Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 3372 dello scorso 4 giugno 2018, ha chiarito meglio l’ambito di applicazione dei principi fissati dalla pronuncia dell’Adunanza plenaria n. 9 dello scorso 17 ottobre 2017 [1]. In particolare, con la pronuncia in rassegna, i magistrati di Palazzo Spada hanno fatto luce sui contorni ed i contenuti del concetto di “incolpevole affidamento” in tema di abusivismo edilizio da cui far discendere un obbligo di motivazione rafforzata in capo alla PA.

La vicenda nasce dall’impugnazione della sentenza n. 311/2017 del T.a.r. Campania [2], che aveva rigettato il ricorso delle ricorrenti avverso un’ordinanza di demolizione riguardante un garage seminterrato realizzato nel lontano1973 e solo nel 2016 divenuto oggetto di provvedimento repressivo ad opera dell’Ente.

Nello specifico il T.a.r. della Campania, sede si Salerno, non aveva ritenuto conferenti gli arresti riportati dalle ricorrenti in prima istanza a conforto del deficit motivazionale dell’ordinanza di demolizione in ragione del fatto che l’opera abusiva insisteva su un’area paesaggisticamente vincolata.

L’assunto non convinceva fino in fondo atteso che lo stesso Ente, sin dal lontano 1978, era stato portato a compiuta conoscenza del seminterrato dai privati appellanti ed, anzi aveva anche rilasciato un titolo edilizio che, da un canto, consentiva la realizzazione di un cancello carrabile per il ricovero dell’autovettura all’interno del seminterrato e, da un altro, autorizzava in appoggio allo stesso la costruzione di un vano tecnologico di circa mq. 20.

Il Consiglio di Stato con l’arresto in commento ha chiarito che: “(…) La risalenza nel tempo dell’abuso contestato, l’affidamento ingeneratosi in conseguenza del rilascio del titolo edilizio del locale (tecnico-deposito poi utilizzato come) garage, integrano, complessivamente considerati, altrettanti parametri oggettivi di riferimento da valutare, decorsi oltre quaranta anni dalla realizzazione dell’abuso, prima d’adottare la misura ripristinatoria ovvero da dover indurre il Comune a fornire adeguata motivazione sull’interesse pubblico attuale al ripristino dello stato dei luoghi (cfr., in termini, da ultimo, Cons. Stato, ad plen n. 9 del 2017)”.

In sostanza l’illogica e contraddittoria condotta tenuta dall’Ente nel corso degli ultimi quaranta anni ha finito per generare un “legittimo affidamento” nei privati appellanti che si è riverberato negativamente sull’ordito motivazionale del provvedimento contestato non avendo dato quest’ultimo alcun conto del comportamento della PA.

Lo snodo argomentativo è particolarmente importante perché consente di definire i confini entro i quali operano i principi posti dalla recente sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 9/2017 [3].

Al riguardo pare opportuno ricordare che il principio enunciato dal supremo Consesso amministrativo così recita: ”(…) il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino (…)”.

Tuttavia, la stessa pronuncia, al paragrafo 7.3, riconosce che: “(…) l’ordinamento tutela l’affidamento di chi versa in una situazione antigiuridica soltanto laddove esso presenti un carattere incolpevole (…)” [4] non ricorrendo tale situazione nel caso di realizzazione di un abuso edilizio da parte dello stesso privato che poi si dolga, a distanza di anni, dell’ordinanza di demolizione.

E’ esattamente tale inciso della pronuncia dell’Alto Consesso amministrativo che è stato scomposto e valorizzato nella vicenda esaminata e decisa con la sentenza in commento giacché nel caso sottoposto al vaglio del supremo Consesso amministrativo è emerso che le appellanti: a) non avevano realizzato l’abuso; b) ne avevano portato il Comune resistente a compiuta conoscenza: c) avevano ottenuto dalla PA anche un titolo edilizio riguardante l’abuso contestato.

Dunque l’importanza della sentenza n. 3372/2018 risiede proprio nel fatto che per la prima volta dopo la pronuncia dell’Adunanza plenaria n. 9/2017 il Consiglio di Stato ha delineato il concetto di “incolpevole affidamento” tutelabile dall’ordinamento nelle ipotesi di abusivismo edilizio.

In realtà nel corso degli anni dalla giurisprudenza amministrativa aveva già fornito qualche puntuale indicazione che, tuttavia, dopo la pronuncia dell’A.P. n. 9/2017, sembrava definitivamente superata, almeno da una sommaria rassegna delle pronunce del Consiglio di Stato pubblicate dopo il 17 ottobre 2017.

Non così per i T.a.r. periferici che, anche successivamente alla citata pronuncia dell’A.D. n. 9/2017, hanno continuato ad ipotizzare dei casi limite all’interno dei quali far rivivere il concetto di “incolpevole affidamento”.

Infatti, ad esempio, il T.a.r. Firenze, con pronuncia n. 1401 del 17.11.2017 [5], dopo aver debitamente evocato i principi affermati dalla Adunanza plenaria n. 9/2017, ha sottolineato che: “(…) il lasso temporale che fa sorgere l’onere di una motivazione rafforzata in capo all’amministrazione – ma sempre in presenza di circostanze eccezionali rigorosamente provate da chi le invoca (come non verificatosi nel caso di specie) – non è quello che intercorre tra il compimento dell’abuso e il provvedimento sanzionatorio ma quello che intercorre tra la conoscenza dell’illecito e il provvedimento sanzionatorio adottato (…)”.

Parimenti, il T.a.r. Napoli, con sentenza n. 5473 del 20.11.2017, anch’essa successiva alla sentenza dell’A.D. n. 9/2017, puntualmente richiamata, e più recentemente, con sentenze n. 184 del 10.1.2018, n. 685 del 31.1.2018, n. 1273 del 26.2.2018 e n. 1493 del 8.3.2018 [6], ha specificato che: “(…) il Collegio rileva come di affidamento meritevole di tutela si possa parlare solo ove il privato, il quale abbia correttamente ed in senso compiuto reso nota la propria posizione all’Amministrazione, venga indotto da un provvedimento della stessa Amministrazione a ritenere come legittimo il suo operato non già nel caso, come quello di specie, in cui si commetta un illecito a tutta insaputa della stessa (Cons. Stato, Sez. IV, 15 settembre 2009, n. 5509)”.

Il principio innanzi affermato, solo indirettamente, è stato confermato anche dal Consiglio di Stato, Sezione IV, con la pronuncia n. 5595 del 29.11.2017 [7] che, per incidens, ha espressamente richiamato l’ipotesi eccezionale dell’affidamento giuridicamente apprezzabile valorizzata dalla Sezione V nel precedente arresto n. 2196/2014, condiviso anche dalla Sezione VI con sentenza n. 1393/2016, a tenore del quale: “(…) a fronte della motivazione in re ipsa che incontra l’ordine di demolizione all’esito dell’accertamento dell’abuso edilizio, il lasso temporale che fa sorgere l’onere di una motivazione rafforzata in capo all’amministrazione – ma sempre in presenza di circostanze eccezionali rigorosamente provate da chi le invoca (come non verificatosi nel caso di specie) – non è quello che intercorre tra il compimento dell’abuso e il provvedimento sanzionatorio ma quello che intercorre tra la conoscenza dell’illecito e il provvedimento sanzionatorio adottato; in mancanza di conoscenza della violazione da parte dell’amministrazione non può consolidarsi in capo al privato alcun affidamento giuridicamente apprezzabile, il cui sacrificio meriti di essere adeguatamente apprezzato in sede motivazionale (…)” [8].

Il precedente riportato dalla citata pronuncia n. 5595/2017 della Sezione IV del 29.11.2017 è stato recepito, di seguito, anche dal T.a.r. Sicilia, Catania, con sentenza n. 2928 del 18.12.2017, anch’essa successiva alla pronuncia n. 9/2017 dell’Adunanza plenaria.

Va detto che proprio la Sezione VI del Consiglio di Stato, che ha pronunciato la sentenza in rassegna, con arresto n. 2618 del 31.5.2017 [9], aveva sottolineato che: “(…) La giurisprudenza è costante nell’affermare che: “L’ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è di regola sufficientemente motivata con riferimento all’oggettivo riscontro dell’abusività delle opere e alla sicura assoggettabilità di queste al regime del permesso di costruire (non essendo necessario, in tal caso, alcun ulteriore obbligo motivazionale, come il riferimento ad eventuali ragioni di interesse pubblico); tuttavia, tale obbligo sussiste nel caso in cui sia trascorso un lungo lasso di tempo dalla conoscenza della commissione dell’abuso edilizio, tale da evidenziare la sussistenza di una posizione di legittimo affidamento del privato” (Consiglio di Stato, VI, 18 maggio 2015, n. 2512)”.

Dunque, già vi erano stati dei segnali precisi in passato che rischiavano di essere travolti dalla pronuncia dell’Adunanza plenaria n. 9/2017 più volte evocata.

L’importanza della sentenza n. 3372/2018 del Consiglio di Stato risiede nel fatto che essa abbia riaffermato quanto già in parte sostenuto dalla pronuncia dell’A.P. n. 12/1983 [10] chiarendone ulteriormente i contenuti dopo l’incertezza venutasi a creare a seguito della sentenza dell’A.P. n. 9/2017 che non ha chiarito se quanto precedentemente stabilito dalla citata pronuncia dell’A.P. n. 12/1983 fosse stato del tutto superato o meno.

Com’è noto, la pronuncia n. 12/1983 dell’Adunanza plenaria stabiliva che il decorso di un lasso di tempo particolarmente lungo se, da un lato, non poteva di per sé sanare di fatto un’opera abusiva, dall’altro lato, tuttavia, imponeva alla PA una puntuale motivazione sulla sussistenza di specifiche esigenze di pubblico interesse nel momento in cui decideva che quest’ultima dovesse essere abbattuta.

In questa incertezza giurisprudenziale si inserisce, fortunatamente, la sentenza della Sezione VI del Consiglio di Stato n. 3372/2018 che riafferma il principio aggiungendo, però, degli ulteriori elementi a corredo di una migliore definizione del concetto di “incolpevole affidamento” del privato che possono scorgersi: 1. nella compiuta conoscenza dell’abuso da parte della PA; 2. nel rilascio di un titolo edilizio che in qualche modo abbia a che fare con l’opera abusiva contestata.

Del resto, proprio recentemente, l’Adunanza plenaria, a conforto dell’autonomia di giudizio delle singole Sezioni del Cosiglio di Stato e dei T.a.r. periferici di fronte ai principi affermati dalla stessa nel caso in cui ricorrano questioni particolari, con la sentenza n. 2/2018 [11], ha ricordato che: “(…) Ai principi di diritto enunciati dall’Adunanza plenaria ai sensi dell’art. 99, comma 4, c.p.a. non può essere riconosciuta l’autorità della cosa giudicata (…)”, in quanto “(…) l’attività di contestualizzazione e di sussunzione del principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria ai sensi dell’art. 99, comma 4, p.a. in relazione alle peculiarità del caso concreto spetta alla Sezione cui è rimessa la decisione del ricorso (…)”.

In conclusione la contraddittorietà dell’azione amministrativa emersa nel corso del giudizio ha finito per generare un “affidamento legittimo” o “incolpevole” in capo alle appellanti spingendo l’Alto Consesso a ritenere che, al di fuori dal recinto delineato dalla sentenza dell’A.P. n. 9/2017, esistano anche delle ulteriori ipotesi limite all’interno delle quali sia possibile scorgere un’aspettativa giuridicamente qualificata del privato, in qualche modo tutelabile e meritevole almeno di una motivazione rafforzata in ordine alle ragioni di pubblico interesse che impongono la rimozione dell’abuso; vale a dire delle ipotesi concrete ed eccezionali di connotazione dell’inerzia prolungata della PA come generativa di un peculiare affidamento.

C’è solo da augurarsi che i principi espressi nella pronuncia in rassegna possano consolidarsi e sedimentarsi nel tempo e non rappresentare una “estemporanea riflessione” giurisprudenziale.

Gerardo Guzzo, docente universitario e avvocato

 

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