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15/11/2018 22:01
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DEC non può essere un commissario di gara

di Domenico Irollo - Commercialista/revisore contabile/pubblicista

La nomina nella Commissione giudicatrice determina una pregiudiziale incompatibilità di principio ad esercitare successivamente le funzioni di nomina del direttore dell'esecuzione del contratto. A chiarirlo il Consiglio di Stato con la sentenza n. 2835/2018 in commento.

I Giudici di Palazzo Spada pur condividendo il principio con il Tribunale di prime cure (nella fattispecie il T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II) ne ha tuttavia riformato le delibazioni a suo tempo assunte sul punto con pronuncia del 4 novembre 2017, n. 1306: il G.A. bresciano aveva difatti censurato la composizione della Commissione giudicatrice sulla scorta del su riportato principio benché il membro della Commissione giudicatrice, indicato nel bando di gara anche quale "Direttore dell'Esecuzione del Contratto" (DEC), fosse stato per tempo sostituito.

Secondo il TAR difatti l'avvenuta sostituzione del membro di Commissione nella funzione di DEC con altro soggetto - effettuata peraltro dopo la notificazione del gravame giurisdizionale - non inciderebbe sulla posizione del medesimo nell'ambito della Commissione giudicatrice, atteso che al momento dell'effettuazione delle valutazioni delle offerte tecniche, detto membro di Commissione risultava a tutti gli effetti indicato quale DEC, situazione che, come tale, appare ricadere nello spettro applicativo del comma 4, primo periodo, dell'art. 77 CCP ("i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta"), che tende ad evitare che la scelta dell'operatore economico possa essere anche solo potenzialmente influenzata.

Di opinione contraria i Giudici d'Appello, ad avviso dei quali invece del tutto correttamente la Stazione Appaltante aveva proceduto alla nomina quale DEC di un altro funzionario, onde rimuovere l'incompatibilità nella funzione di quello originariamente individuato nonostante facesse parte della Commissione.

La sentenza del Consiglio di Stato in rassegna si segnala anche perché riforma quella del TAR bresciano su un altro punto, questo invece piuttosto controverso: la compatibilità o incompatibilità con le funzioni di membro della Commissione giudicatrice con quello di RUP o di dirigente che ha emanato atti del procedimento di gara o che comunque ha partecipato alla loro elaborazione.

Il TAR aveva fatto propria una impostazione più formalistica, sostenendo anche sotto questo profilo l'illegittimità della formazione della Commissione sempre per violazione del ricordato art. 77, comma 4, CCP, atteso che sarebbe evidente che l'aver approvato gli atti di gara non costituisce un'operazione di natura meramente formale ma implica, necessariamente, un'analisi degli stessi, una positiva valutazione e - attraverso la formalizzazione - una piena condivisione. Ne deriverebbe che l'approvazione degli atti di gara integra proprio una "funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta" il cui svolgimento sarebbe in radice precluso ai componenti la Commissione giudicatrice (nella fattispecie peraltro rivestente il ruolo di Presidente della stessa).

La pensa però diversamente il CdS che ha per converso obiettato che nessuna implicazione di incompatibilità si ritiene possa conseguire dalla mera sottoscrizione degli atti di indizione della gara, trattandosi di condotta di per sé estranea alla fase di definizione e predisposizione dei contenuti e delle regole della procedura.

Nel caso in esame, risultava difatti che l'autonominatosi Presidente della Commissione aveva solo formalmente approvato "per debito d'ufficio" (in qualità di responsabile d'area di Centrale Unica di Committenza) la lex specialis della gara, che era stata invece materialmente redatta ed approvata dal RUP del Comune in nome e per conto del quale era stata effettuata la procedura di affidamento, senza che risultasse da parte del primo alcun concreto e diretto intervento o contributo su di essi [per una ampia disamina della tormentata questione delle incompatibilità dei commissari di gara si rinvia ad altro contributo dello scrivente: Caos dei giudici sul regime delle incompatibilità dei commissari di gara negli enti locali (e non solo).

 

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