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22/06/2018 13:21
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Termine di presentazione delle offerte nella procedura di gara: le corrette modalità di proroga

di Michele Deodati - Responsabile SUAP Unione Appennino Bolognese

Con la sentenza 23 marzo 2018, n. 1876, in riforma del giudizio di primo grado, il Consiglio di Stato chiarisce quali sono le corrette modalità di applicazione della disciplina in materia di proroga del termine per la presentazione delle offerte nell'ambito di una procedura di gara.

Il caso

Un'Università ha emesso un bando di gara per l'affidamento del servizio di distribuzione automatica di bevande, calde e fredde, e prodotti alimentari preconfezionati da installare presso le proprie sedi.

La principale questione su cui verte la vicenda processuale posta all'attenzione del Consiglio di Stato ruota intorno all'intervenuta proroga del termine per la presentazione delle offerte.

La prima volta, detto termine è stato rinviato di circa un mese, al fine di consentire alla stazione appaltante di modificare uno dei requisiti per la partecipazione alla gara. In seguito, un giorno prima del nuovo termine, la procedura è stata ulteriormente prorogata a causa di un disguido tecnico del portale ANAC.

Della proroga è stato dato avviso di rettifica-riapertura dei termini, mentre con altro provvedimento sono stati ammessi a partecipare alla gara i concorrenti che avevano presentato domanda dopo la scadenza della prima proroga.

Il giudizio davanti al T.A.R.: illegittimità della proroga


Contro questi atti è insorta una delle imprese interessate, che li ha impugnati davanti al T.A.R. sostenendone l'illegittimità, in quanto la stazione appaltante ha riaperto i termini di presentazione delle domande dopo la scadenza e senza i presupposti di legge.

E' l'art. 79, comma 3, D.Lgs. n. 50 del 2016 a disciplinare la proroga del termine per la presentazione delle offerte, al fine di assicurare agli operatori economici interessati il tempo utile per prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie alla preparazione delle offerte. La proroga è esperibile solo nei casi seguenti:

- quando è necessario acquisire informazioni supplementari significative ai fini della preparazione di offerte adeguate, richieste in tempo utile dall'operatore economico ma non comunicate entro i sei giorni precedenti il termine stabilito per la ricezione delle offerte, che diventano quattro in caso di procedura accelerata;

- quando sono effettuate modifiche significative ai documenti di gara.

Su questi presupposti, il Tribunale adito ha accolto il ricorso, ritenendo che la proroga del termine scaduto è da considerarsi illegittima perché avvenuta senza un motivo idoneo. Infatti, il disservizio del portale ANAC, che per un certo tempo è rimasto inaccessibile, non ha comunque impedito alle imprese concorrenti di effettuare il pagamento del contributo di gara mediante il servizio dei punti vendita Lottomatica.

Inoltre, lo stesso bando di gara ammetteva due modalità di pagamento, mediante portale o presso i punti Lottomatica. Il T.A.R. sottolinea inoltre come il disservizio su ANAC sia stato limitato a circa un'ora. Su queste basi, il giudice ha ritenuto il tempo della proroga di 16 giorni eccessivo e sproporzionato. L'incongruenza ha prodotto anche una violazione del principio della par condicio tra i concorrenti, a causa del numero più che doppio di offerte pervenute dopo il termine scaduto rispetto a quelle presentate per tempo.

L'appello davanti al Consiglio di Stato: la proroga è legittima


Contro la decisione del giudice di primo grado, è stato proposto appello al Consiglio di Stato, che con la sentenza 23 marzo 2018, n. 1876 ha accolto il ricorso. A sostegno, il Collegio ha invocato le norme del già citato art. 79 Codice dei contratti, aggiungendo una precisazione circa la durata della proroga, che il quarto comma definisce proporzionale all'importanza delle informazioni o delle modifiche. Inoltre, si cita il nuovo comma 5-bis, introdotto dal D.Lgs. n. 56 del 2017, che il Collegio ha considerato riferito ad un generale canone di buona amministrazione per tutte le ipotesi di disservizio tecnologico in procedure svolte con mezzi elettronici, a fronte dei quali sorge l'esigenza di prorogare la scadenza dei termini.

In pratica, la norma detta l'iter da seguire per la stazione appaltante in caso di malfunzionamento o mancato funzionamento dei mezzi elettronici per la presentazione delle offerte. Se questi eventi accidentali sono di portata tale da impedire la corretta presentazione, la stazione può anche disporre la sospensione del termine e la sua proroga per una durata proporzionata alla gravità del disguido tecnico.

In queste delicate fasi, la legge si preoccupa di garantire la segretezza delle offerte e la par condicio tra gli offerenti, che devono poter avere la possibilità di ritirare ed eventualmente sostituire quanto già presentato. Perché questo possa avvenire, occorre che sia tempestivamente pubblicato un avviso presso l'indirizzo internet in cui sono accessibili i documenti di gara e si utilizzi ogni altro strumento ritenuto opportuno.

Dunque, al fine di legittimare una proroga alla scadenza del termine di presentazione, la norma richiede che il disservizio verificatosi rappresenti un'oggettiva preclusione alla partecipazione. In tal caso, la sospensione potrà estendersi per il periodo di tempo proporzionalmente necessario a ripristinare il normale svolgimento dalla gara.

Fatte queste premesse, il Collegio ha accolto l'appello, in quanto ha ritenuto che nel caso specifico la proroga non solo è intervenuta prima della scadenza del termine, ma è stata supportata da idonea giustificazione. La disamina dei fatti offre un esempio concreto utile per casi analoghi.

Il giorno prima della scadenza, una concorrente informava la stazione appaltante circa l'impossibilità di perfezionare la procedura on-line sul portale ANAC in quanto, a causa di un malfunzionamento, la gara risultava scaduta. Non appena venuta a conoscenza del disguido tecnico e dopo essersi accertata che per lo sblocco della gara occorrevano almeno 24 ore, la stazione ha deciso immediatamente di prorogare, dandone avviso sul proprio sito, nella sezione "bandi di gara", e riservandosi di informare direttamente i concorrenti che avevano presentato offerta alcuni giorni dopo.

Alla luce dei fatti così illustrati, il Collegio ha ritenuto che le modalità utilizzate dalla stazione per disporre la proroga, attuata mediante avviso informatico, siano giustificate per il poco tempo a disposizione tra l'avvenuta conoscenza del disguido e la scadenza, prevista per il giorno successivo.

Inoltre, da un'attenta ricostruzione dei fatti, sfuggita al giudice di primo grado, il blocco della procedura ha impedito la generazione del codice sorgente necessario pe effettuare il pagamento del contributo in base a una delle modalità previste: Lottomatica o pagamento telematico.

Ancora, se anche il malfunzionamento fosse stato relativo al solo pagamento telematico, la stazione appaltante non avrebbe certo potuto ignorare una tale circostanza, trattandosi di una gara aperta all'intero mercato europeo.

L'aspetto inerente le dimensioni della gara giustifica - per la sentenza n. 1876/2018 - anche il tempo della proroga, che è sembrato proporzionato al rilevante importo a base d'asta.

 

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