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22/06/2018 13:23
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Ma la rotazione deve essere applicata anche nelle procedure semplificate "aperte" al mercato?

di Stefano Usai (La Gazzetta degli Enti Locali 5/4/2018)

La rotazione delle imprese opera anche nelle procedure di selezione delle operative sociali di tipo B qualora la stazione appaltante, pur potendo applicare la disciplina particolare (riconducibile alla legge 381/1991, art. 5), si sia autovincolata modellando il procedimento sullo “schema” delineato per il sotto soglia con l’articolo 36 del codice degli appalti.
In tali termini, la recente statuizione del TAR Lombardia, Brescia, sez. II, espressa con la sentenza n. 354/2018.

La peculiarità della pronuncia, però, è che – probabilmente per prima – la sezione si pronuncia sulle indicazioni dell’ANAC espresse con le recenti Linee guida n. 4/2018 secondo cui la rotazione sarebbe derogabile anche nel caso di procedura “negoziata” aperta al mercato (ovvero senza limiti sugli inviti).

E’ proprio su questo aspetto, anche per gli evidenti sviluppi futuri nonché per la sua attualità, che occorre soffermarsi.

Rotazione anche per le cooperative sociali di tipo B

In sentenza si rammenta che in relazione al procedimento preordinato alla selezione della cooperativa di tipo B, con cui stipulare una convenzione ai sensi del comma 1 dell’art. 5 della legge 381/1991, il RUP potrebbe operare applicando “una normativa del tutto particolare, che prevede la possibilità per gli enti pubblici, anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della Pubblica Amministrazione, di stipulare convenzioni con cooperative sociali che svolgono attività di cui all’art. 1, comma 1, lett. B) della legge n. 381/1991 e s.m.i., per la fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi il cui importo stimato, al netto dell’I.V.A., sia inferiore agli importi stabiliti dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici purché tali convenzioni siano finalizzate a creare opportunità di lavoro per le persone svantaggiate di cui all’art. 4, comma 1”.

Nel caso di specie, come anticipato, il RUP ha espressamente optato per condurre la gara ai sensi dell’art. 36, comma 2 del d.lgs. 50/2016, con aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa precisando , nell’invito, che “l’affidamento è soggetto alle norme e condizioni previste dal d.lgs. 50/16 (di seguito denominato anche codice) e relative norme di attuazione, ove richiamate, dal d.lgs. n. 82/2005, dalle relative regole tecniche e dai provvedimenti adottati dal DigitPA/Agenzia per l’Italia Digitale, dalle condizioni di accesso ed utilizzo del sistema di intermediazione telematica Sintel, dalle disposizioni previste dalla presente lettera d’invito-disciplinare, dal Capitolato Speciale, oltre che, per quanto non regolato dalle clausole e disposizioni suddette, dalle norme del Codice Civile e dalle altre disposizioni di legge nazionali vigenti in materia di contratti di diritto privato, nonché dalle leggi nazionali e comunitarie vigenti nella materia, espressamente richiamate”.

Dettando, sostanzialmente, dei vincoli alla propria azione amministrativa, pertanto, la pretesa – eccepita in difesa alla censura del ricorrente di violazione del principio di rotazione (perché la pregressa affidataria del servizio veniva invitata senza adeguata motivazione risultando aggiudicataria) – di ritenere i principi del codice inapplicabili alle procedure “escluse” dall’ambito normativo del codice viene immediatamente respinta dal giudice.

Il principio di rotazione secondo quanto si legge in sentenza, pur non menzionato, rappresenta “precipitato ed espressione di quello di non discriminazione: il principio generale in questione non pare, dunque, poter trovare deroga per la particolarità della procedura, finalizzata a selezionare una cooperativa sociale per la stipula di una convenzione strumentale ad una prestazione di servizi, che produca anche l’effetto di favorire soggetti svantaggiati”.

Anche la normativa speciale – prosegue il giudice - che regola l’utilizzo “di tale particolare strumento sembra tendere a garantire la possibilità a tutti i soggetti operanti nel particolare settore, non tanto o non solo in un’ottica di tutela della concorrenza, bensì dell’estensione dei suoi benefici a quanti più soggetti possibile (sia in termini di cooperative coinvolte, che di soci lavoratori delle stesse)”.

Rotazione e procedura negoziata “concorrenziale”

Riflessioni di estremo rilievo, però, sono quelle espresse in tema di rapporti tra un procedimento sostanzialmente aperto ed il principio di rotazione, segnatamente, rispetto all’ingresso nella procedura di affidamento ad inviti del pregresso gestore del servizio.

Davanti alla censura di illegittimità per violazione del principio di rotazione, il comune eccepiva – oltre al riferimento normativo di cui si è detto sopra, respinto dal giudice – la circostanza che la procedura era stata svolta con apertura totale al mercato senza limitazione sul numero degli inviti.

In sostanza, predisposto l’avviso a manifestare interesse, tutte le imprese che ne avevano fatto richiesta (12) venivano invitate ma solo 4 decidevano di partecipare al procedimento.

Secondo la difesa, tale dinamica risultava del tutto simile al caso prospettato dall’ANAC ora con le nuove linee guida n. 4 adottate con la recente delibera 206/2018.
Come ampiamente noto, l’ANAC ammette che la stazione appaltante possa non applicare la rotazione – ammettendo l’ingresso nel procedimento sia al pregresso affidatario sia ai soggetti già invitati – nel caso in cui decida di avviare un procedimento sostanzialmente aperto senza porre limiti al numero degli inviti (o se si preferisce, decidendo di invitare al procedimento tutti i soggetti che manifestassero interesse senza alcuna discriminazione).

La posizione del giudice

La posizione del giudice, come si vedrà, sembra piuttosto orientata a ritenere imprescindibile la motivazione dell’invito del pregresso affidatario anche nel caso in cui, nella sostanza, il procedimento ad inviti risulti aperto al mercato (ovvero senza limitazione sui partecipanti).

In pratica, l’invito al pregresso affidatario - proprio per la sua posizione di vantaggio acquisita (per le informazioni “contrattuali” acquisite durante la gestione dell’appalto uguale o con “commesse/prestazioni” dello stesso settore merceologico) – non dovrebbe ritenersi affatto scontata o automatica.

In sentenza, al riguardo si legge che “andando a leggere la recente pronuncia del Consiglio di Stato n. 5854 del 2017, (…) si evince, come, invece, il principio (di rotazione) trovi fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non sia elevato”.

Pertanto, se il principio di rotazione ha lo scopo di evitare il consolidarsi di posizioni di privilegio, in capo al gestore uscente, “se (…) dovesse essere inteso nel senso che quest’ultimo possa sempre e comunque essere invitato, la previsione non avrebbe alcun senso”.
Non solo, non risulterebbe allora neppure “idoneo ad attribuirgli significato il mero fatto di invitare altri soggetti, oltre ad esso (il che è frutto del diverso principio per cui non può esservi l’affidamento diretto senza almeno un confronto concorrenziale), per cui l’interpretazione che potrebbe rappresentare l’equo contemperamento dei due principi (rotazione e massima concorrenza) pare essere quella che ammette l’invito anche del gestore uscente, purché ciò trovi motivazione nella presenza di particolari condizioni che debbono essere esplicitate nel provvedimento che individua le ditte da invitare”.

All’attento estensore non sfuggono le parole dell’ANAC (espresse nelle nuove linee guida n. 4) in cui si ritiene che la rotazione possa essere limitata “ai soli casi in cui la stazione appaltante eserciti limitazioni al numero di operatori da invitare: ciò che è accaduto anche nella fattispecie, a prescindere dal fatto che poi, delle ditte individuate solo quattro abbiano manifestato interesse e siano state tutte invitate. È casuale, dunque, nella fattispecie, che tutte le ditte interessate siano state invitate e non frutto della scelta di fare ricorso a una procedura aperta, il che escluderebbe la necessità dell’applicazione del principio in parola”.

In sintesi, prosegue la sentenza “se la ratio del principio di rotazione è quella di escludere posizioni di rendita in capo al gestore uscente, l’invito di quest’ultimo alla gara lo violerebbe comunque, a prescindere dal numero di soggetti invitati tra quelli che hanno manifestato interesse a partecipare alla procedura ristretta e non aperta”.
Il problema pratico sembra insinuarsi nella differenza tra procedura aperta “formale” (con bando o similare) ed un procedimento aperto solo sotto il profilo sostanziale (l’avviso pubblico a manifestare interesse senza limitazione sugli inviti).

Nel primo caso nessun limite, evidentemente, può essere opposto al pregresso affidatario, nel secondo caso sembra comunque essere necessaria una motivazione o comunque una specificazione/riferimento che faccia emergere la scelta consapevole dell’amministrazione.

L’interrogativo, però, che rimane insoluto è quello delle conseguenze, o meglio di quale comportamento “amministrativo” debba tenere il RUP nel caso in cui all’avviso (a manifestare interesse) “aderiscano” solo poche imprese (addirittura meno del numero minimo fissato dall’articolo 36 del codice) e tra queste vi sia il pregresso affidatario.
Pur vero che il principio di rotazione è servente rispetto alla concorrenza, secondo quanto espresso anche in giurisprudenza – orientamento che in sentenza, onestamente, si richiama - , è altresì sicuro che facendo prevalere la seconda esigenza (di assicurare comunque una minima concorrenza e quindi invitando sempre il pregresso affidatario) il principio della alternanza verrà sistematicamente violato e vanificato.

Il giudice, evidentemente, ha annullato l’aggiudicazione per violazione della rotazione nonostante la stazione appaltante avesse “seguito” (pur inconsapevolmente) le indicazioni dell’ANAC (comunque posteriori rispetto alla procedura di affidamento).

 

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