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23/06/2018 23:23
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L'affidamento a terzi contraenti dell'appaltatore di prestazioni complementari e accessorie non configura subappalto

di Domenico Irollo - Commercialista/revisore contabile/pubblicista

L'affidamento a terzi contraenti dell'appaltatore di prestazioni complementari e accessorie non configura subappalto, nel qual caso comunque la mancata preventiva indicazione della terna dei subappaltatori è sanabile con il ricorso istruttorio anche in caso di subappalto "necessario". A stabilirlo sono rispettivamente il TAR di Pescara e il TAR di Genova con le sentenze in commento che confermano come il subappalto costituisca uno dei temi più controversi anche nella vigenza del nuovo Codice dei contratti pubblici.

Avuto riguardo al gravame sottoposto al TAR abruzzese, il ricorrente, secondo classificato, aveva impugnato l'aggiudicazione all'operatore antepostogli nella gara per l'affidamento dei lavori di miglioramento dell'accessibilità e delle condizioni di sicurezza del Porto di Pescara in quanto detto operatore era privo di iscrizione all'Albo nazionale dei gestori ambientali ed era perciò impossibilitato ad eseguire in proprio il trasporto e il conferimento in discarica di materiali di risulta del cantiere, non potendo, sempre ad avviso del prevenuto, neppure ricorrere al subappalto avendo dichiarato in sede di gara di voler subappaltare esclusivamente altre lavorazioni.

Il Collegio ha bocciato l'assunto attoreo negando che nella fattispecie fosse configurabile un subappalto atteso che le prestazioni in questione erano meramente collaterali, sicché ad esse non si applica la disciplina dettata dall'art. 105, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, trattandosi invero di sub-contratti diversi dal subappalto che fanno sorgere solo l'obbligo di comunicazione alla stazione appaltante a mente del comma 2 dello stesso art. 105.

Informata alla stessa ratio, si veda anche la sentenza del T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 23 marzo 2016, n. 1511, secondo cui gli eventuali interventi di scavo e smaltimento dei materiali di risulta, svolti all'interno di un contratto, senza divenire oggetto esclusivo dell'appalto, non possono da soli determinare per l'appaltatore l'obbligo di iscrizione nelle "white list" istituite presso ciascuna Prefettura, a mente della previsione dell'art. 1, comma 52, L. n. 190 del 2012, come modificato dall'art. 29, D.L. n. 90 del 2014 (convertito, con modificazioni, dalla L. n. 114 del 2014), ai fini della stipula di contratti per le attività economiche ritenute maggiormente esposte al rischio di infiltrazione mafiose previste dal comma 53, ciò appunto, anche in considerazione del fatto che queste erano attività "ancillari" rispetto all'oggetto principale dell'appalto: tale ultima norma è richiamata anche dal comma 6 del ripetuto art. 105 in rassegna a proposito dei presupposti che innescano l'obbligo di indicazione della terna di subappaltatori, sicché secondo una interpretazione, strettamente aderente al dettato letterale del ridetto comma 6, la norma sembrerebbe rivolgersi agli appalti aventi ad oggetto specificamente le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa (soggette all'iscrizione alle white-list). L'obbligo di indicare la terna nascerebbe, quindi, solo in presenza di un appalto che abbia come oggetto specifico una delle attività delle white list, nel caso in cui l'appaltatore intenda subappaltarle tutte o in parte.

L'altro gravame, quello deciso dal TAR Liguria, si incentrava, tra le altre, proprio sulla questione posta dalla ricorrente principale circa l'obbligo del subappaltatore di indicare la terna dei subappaltatori: in sostanza, parte attorea contestava che la ditta aggiudicataria della gara (procedura aperta sopra soglia) per la fornitura, progettazione, posa in opera e messa in esercizio del planetario del Museo Navale di Imperia avrebbe strutturato la propria offerta sulla base di una serie di prestazioni che avrebbero configurato un subappalto senza, tuttavia, farne espressa menzione e senza indicare la terna di subappaltatori come previsto dal ripetuto art. 105 del Codice degli Appalti.

Anche in questo caso il Collegio giudicante ha respinto l'assunto del ricorrente richiamando pregressa giurisprudenza secondo cui la mancata preventiva indicazione del nominativo del subappaltatore costituisce causa di legittima esclusione quando il concorrente è sfornito della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare (cd. subappalto necessario), circostanza che nella fattispecie non era stata contestata dal prevenuto, e che comunque anche in tale evenienza sarebbe stato in tesi ammissibile il soccorso istruttorio.

In tema, in senso conforme si veda anche la recentissima sentenza del T.A.R. Piemonte, Sez. II, 17 gennaio 2018, n. 94, secondo cui l'inosservanza dell'obbligo da parte dell'aggiudicataria di indicare la terna dei subappaltatori in sede di offerta non comporta però l'esclusione della stessa dalla gara.

A parere del Collegio sabaudo, risulta difatti tuttora attuale il principio enunciato - in relazione al previgente D.Lgs. n. 163 del 2006 e al Regolamento di cui al D.P.R. n. 207 del 2010 - dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 9 del 2 novembre 2015, in cui si legge: "l'indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell'offerta non è obbligatoria, neanche nell'ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili previste all'art. 107, comma 2, d.P.R. cit.". A tale conclusione inducono:

- la circostanza che l'art. 105 del Codice del 2016 impone un obbligo di indicazione nominativa solo nel caso di cui al comma 10 relativo alla "terna di subappaltatori";

- la circostanza, precedentemente rilevata, che il medesimo Codice non ha sostanzialmente innovato la disciplina del "subappalto necessario".

Quanto all'indicazione della terna, la sua omissione comporta non l'esclusione del concorrente, ma l'attivazione del soccorso istruttorio previsto dall'art. 83, comma 9 del Codice "in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'art. 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica". Pur trattandosi di una carenza relativa a un elemento essenziale ai fini della partecipazione alla gara, essa infatti non incide sull'offerta economica o sull'offerta tecnica. In tal senso si è altresì già pronunciato il T.A.R. Brescia, Sez. II, nella sentenza 29 dicembre 2016, n. 1790 (citata anche nella sentenza del T.A.R. Lazio, Sez. III, 20 novembre 2017, n. 11438).

Art. 105, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (G.U. 19 aprile 2016, n. 91, S.O.)
T.A.R. Abruzzo, Pescara, 5 febbraio 2018, n. 43
T.A.R. Liguria, Genova, Sez. II, 6 febbraio 2018, n. 112

 

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