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19/10/2018 02:19
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Sulla rotazione linea dura del TAR Toscana: Concessionaria uscente sempre fuori gara

di Guglielmo Saporito

Chi ha vinto una gara non può partecipare a gare successive: lo vieta il principio di rotazione, sul quale si è espresso il Tar Toscana con la sentenza n. 17/2018. La rotazione (articolo 36, comma 1 Dlgs n. 50 / 2016) si applica a lavori, servizi, forniture e concessioni di importo inferiore alle soglie comunitarie (per le concessioni, si tratta di 5,5 milioni di euro dal 1° gennaio 2018).

La vicenda

Nel caso specifico si discuteva del servizio di ripristino della viabilità dopo eventuali sinistri, con una gara svolta a procedura negoziata, previo avviso esplorativo, e con otto concorrenti interessati a partecipare. Gli otto concorrenti si erano poi ridotti a due, uno dei quali era il precedente concessionario del servizio.

La concessione era stata aggiudicata proprio al precedente gestore, ma il Tar ha annullato la procedura perché negli appalti «sotto soglia», dove vi è un forte rischio di consolidamento di posizioni di rendita anticoncorrenziale, il precedente affidatario, gestore uscente, non solo va escluso, ma non andava nemmeno invitato. La preclusione opera indipendentemente dal modo in cui (con gara o senza) il concessionario aveva ottenuto il precedente affidamento.

Quindi, il gestore uscente andava escluso, anche se la concessione scaduta era scaturita dall’adesione della stazione appaltante ad una convenzione Consip e da una procedura di gara aperta. Il meccanismo di rotazione tende, infatti, ad evitare il consolidarsi di rendite di posizione in capo al gestore uscente, che già gode della posizione di vantaggio derivante dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento, soprattutto nei mercati in cui il numero degli agenti economici attivi non è elevato.

La decisione

Il principio di rotazione opera a monte, impedendo gli inviti, e non solo precludendo gli affidamenti: quindi, l’impresa precedente concessionaria non va nemmeno invitata (articolo 36 Dlgs n. 50/2016). In altre occasioni, il principio di rotazione ha causato l’annullamento di gare per servizi e forniture di bevande e snack mediante distributori automatici scolastici (Consiglio di Stato n. 4125 / 2017; Tar Toscana n. 454 / 2017), nonché per i servizi di allestimento audio luci per manifestazioni estive comunali (Consiglio di Stato 5854 / 2017). Il principio di rotazione vale anche per escludere l’unico concorrente, se questi era precedente affidatario del medesimo servizio (Tar Napoli n. 4981 / 2016).

Il solo antidoto alla rotazione è quello suggerito dalle linee guida Anac n. 4: l’ente pubblico deve adeguatamente motivare il rinnovato coinvolgimento del gestore uscente, con riguardo ad esempio al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato nel precedente rapporto contrattuale o all’oggetto ed alle caratteristiche del mercato.

È opportuno, infine, sottolineare che questi principi non valgono per le concessioni di occupazione di spazi pubblici, perché la legge di Bilancio sposta a fine 2020 le gare, in applicazione della direttiva Bolkestein.

 

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