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22/10/2018 18:52
Home Articoli Appalti Soccorso istruttorio non utilizzabile per integrare una referenza bancaria assente

Soccorso istruttorio non utilizzabile per integrare una referenza bancaria assente

di Roberto Mangani

La sentenza del Tar Campania


L'uso dell'istituto è ammissibile solo per sanare carenza formali nell'offerta, non la mancanza di un requisito sostanziale

Non è ammissibile il ricorso al soccorso istruttorio per sanare l'originaria carenza delle referenze bancarie in capo al concorrente, con la conseguenza che a fronte di tale carenza lo stesso deve essere escluso dalla gara.

 

 

È questa la principale affermazione contenuta nella sentenza del Tar Campania, Sez. IV, 23 novembre 2017, n. 05516 che si occupa anche di altri due temi, l'avvalimento e l'iscrizione nel registro delle imprese.

IL CASO
Un ente appaltante aveva svolto una procedura per l'affidamento del servizio di recupero, custodia e acquisto dei veicoli oggetto di sequestro, fermo o confisca. A fronte dell'intervenuta aggiudicazione a favore di un raggruppamento temporaneo di imprese un altro concorrente muoveva una serie di censure all'operato dell'ente appaltante.

In primo luogo veniva contestata la possibilità che l'impresa mandataria ricorresse all'avvalimento a favore di ben tre imprese raggruppate, "prestandogli" la seconda referenza bancaria di cui le stesse erano prive al momento della presentazione dell'offerta.

In secondo luogo il ricorrente riteneva illegittimo il comportamento dell'ente appaltante che, sempre con riferimento all'originaria carenza della seconda referenza bancaria, aveva ritenuto di consentire il soccorso istruttorio, permettendo al concorrente di sanare l'incompletezza della propria offerta. Sempre sotto questo profilo, ulteriore elemento di illegittimità deriverebbe dal fatto che l'ente appaltante avrebbe consentito che i lavori di adeguamento dell'area da adibire a deposito fossero completati dopo la presentazione dell'offerta.

Infine, veniva rilevato come una delle imprese raggruppate risultasse inattiva e carente dell'iscrizione nel registro delle imprese per una delle attività oggetto della procedura di gara.

L'AVVALIMENTO
Sotto il primo profilo il giudice amministrativo ha evidenziato come l'articolo 89, comma 7 stabilisce che «in relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente». Secondo il TAR questo divieto va inteso in termini assoluti, e quindi non solo nel senso che una medesima impresa non può prestare i propri requisiti a concorrenti distinti (c.d. avvalimento esterno) ma anche – come nel caso di specie – nell'ipotesi del c.d. avvalimento interno, cioè come divieto di prestare i requisiti da parte di un componente del raggruppamento a una pluralità di altri componenti.

IL SOCCORSO ISTRUTTORIO
La parte più rilevante della pronuncia è quella che si occupa del soccorso istruttorio, che nel caso di specie è stato utilizzato per consentire ad alcune imprese che avevano presentato una sola referenza bancaria di integrarla con la seconda, anch'essa richiesta dal bando di gara.

Il giudice amministrativo ha ritenuto non corretto questo utilizzo dell'istituto. Ha infatti ricordato che lo stesso trova il suo legittimo spazio per sanare le «carenze di qualsiasi elemento formale della domanda», dovendosi intendere per "elemento formale" qualunque mancanza o imprecisione di una dichiarazione in merito ai requisiti, sul presupposto però che il requisito sia esistente al momento della dichiarazione.

Al contrario, non è ammissibile – come nel caso di specie – che al soccorso istruttorio si ricorra per sanare una vera e propria carenza di un requisito, poiché in questo modo la sanatoria non riguarderebbe - come richiesto dalla norma – un elemento formale, bensì un vero e proprio elemento sostanziale.

Di conseguenza, l'utilizzo distorto del soccorso istruttorio comporterebbe una palese violazione della par condicio, in quanto nei fatti si consentirebbe a un concorrente di integrare un requisito di cui è carente oltre il termine di presentazione dell'offerta.

In sostanza il soccorso istruttorio, anche nella sua attuale formulazione che ha ampliato di molto il suo ambito applicativo, non potrebbe mai spingersi fino al punto di colmare carenze di tipo sostanziale, relative cioè alla vera e propria mancanza di un requisito, potendo essere utilizzato solo per colmare una mancanza o un difetto della documentazione a comprova dei requisiti stessi. In questi termini si può dire che il soccorso istruttorio esaurisce i suoi effetti in un ambito che potremmo definire procedurale, nel senso che non può rappresentare una sanatoria di profili sostanziali che siano carenti.

Il giudice amministrativo non ha invece accolto la censura relativa ai lavori di adeguamento dell'area, evidenziando come dagli atti risultasse che il soccorso istruttorio era stato utilizzato non certo per consentire un adeguamento postumo di tale area – che sarebbe stato senza dubbio illegittimo – quanto per integrare una dichiarazione errata in merito alle caratteristiche della stessa. In questo senso il soccorso istruttorio ha adempiuto esattamente alla sua funzione, che è quella di operare una integrazione documentale che modifica i documenti già prodotti.

L'iscrizione nel registro delle imprese. L'ultimo profilo affrontato riguarda la necessità che le imprese che partecipano ad una gara siano iscritte nel registro delle imprese per un'attività coerente a quella oggetto della gara medesima.

Il giudice amministrativo ha evidenziato che tale iscrizione serve a dimostrare che le imprese concorrenti hanno acquisito una specifica esperienza nello svolgimento dell'attività oggetto di affidamento. A tal fine non è sufficiente la semplice menzione di tale attività nell'ambito dell'oggetto sociale, poiché ciò indica solo la potenziale capacità di svolgere quella determinata attività. E' invece necessario che vi sia la corrispondente iscrizione nel registro delle imprese, da cui su deduce che l'impresa è operativa nel settore di attività cui l'iscrizione si riferisce.

 

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